王丹凤

北京市西城区人民检察院，北京 100035

浅述司法实践中集资诈骗罪的认定

王丹凤

北京市西城区人民检察院，北京 100035

集资诈骗罪在司法实践中的认定向来是焦点问题，而在司法实践中，由于此类案件往往涉及到庞大的金钱数额及涉案人员，一般在司法机关发现此类案件时，往往已经持续了一段时间，加之近年来该类案件频频发生，因此要求司法机关在认定该罪时要格外谨慎。本文将从集资诈骗罪的构成要件及认定难点两方面进行浅述。

集资诈骗罪；非法集资；认定；非法目的

随著我国金融市场的建立，金融活动的的活跃程度日益提高，利用非法集资进行诈骗犯罪的活动也日益增多。相关立法随著社会状态的改变而逐步完善确立起来。至1995年6月，第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，这是我国首次将集资诈骗作为独立罪名规定的刑事立法。1997年修订刑法时，关于集资诈骗罪的立法又在其构成要件、量刑幅度上进一步细化与合理化。我国现行《刑法》第192条，第199条，第200条分别就集资诈骗的构成、刑事责任、数额标准及死刑适用的问题进行了规定。2010年出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第2条，第4条以及第5条又对集资诈骗罪司法认定中的部分具体问题进行了细化规定。

虽然在我国《刑法》及相关司法解释中已经对集资诈骗罪有了比较细致化的规定，但是近些年来层出不穷的集资诈骗的案例中，我们发现即使有以上规定，实践中对于本罪的认定依然困难重重且存在颇多争议，而案件争议的焦点往往就发生在构成要件上。

一、集资诈骗罪的构成要件

集资诈骗罪需要在主观上具有非法占有的目的，并在客观上使用了诈骗的方法进行非法集资且数额较大。具体而言，第一，行为人实行了非法集资行为，即未经有权机关批准向社会公众募集资金；第二，行为人的非法集资行为使用了诈骗的方法；第三，行为人骗取的集资款数额较大。而本罪的犯罪主体则是一般主体，既可以是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。同时本罪的犯罪客体为国家正常的金融管理秩序和公私财产所有权。另外本罪的犯罪对象采取通说上的社会公众。

二、集资诈骗罪实践中认定的难点

(一)“社会公众”认定的难点

根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法集资应当同时具备非法性、公众性、利诱性和社会性四个特征，而非法集资行为又是集资诈骗罪的必要构成要件之一，因此要认定集资诈骗罪便必须符合社会性这一特点，也就是说集资诈骗罪的犯罪对象必须是社会公众。人们一般将“社会公众”解释为不特定的多数人，然而，是否包括特定范围内的多数人目前在司法实践中尚有争议。如在浙江吴某案中，其辩护律师指出吴某案所涉及的被害人11人均属于亲戚朋友与熟人的范畴，不具有社会性，不能理解为社会公众，因此吴某的行为不能认定为集资诈骗罪。由此看来对于“社会公众”这一词的本质的理解至关重要。

笔者认为，之所以非法集资类犯罪要有社会性这一特征，其实质意义应当是在于这类犯罪对社会危害的扩张性与不可控性，从而侵害到本罪客体“金融管理秩序”与“公私财产所有权”。基于这一点的认识，我们便不应当僵化地理解“社会公众”这一词的含义。在诸多非法集资案例中，虽然犯罪人的犯罪对象在表面上看是特定的人群，但其背后依然可能隐含著不特定性以及对社会危害的潜在扩张性。如在浙江吴某案中，吴某集资的对象仅有11个人，表面上看这并不符合“不特定性”的要求。但再仔细分析我们发现，在本案中，证人徐某曾作证表示：吴某从2005年开始就向其借钱，在自己的钱借完后，吴某又叫其到别人那里帮她借钱，说只要有钱借来就是了。另外，吴某也明知部分资金是由其直接集资的对象向普通群众吸收而来。这也体现了吴某虽然在表面上只是向11名特定的熟人进行集资，但事实上她的非法集资范围始终处于一种向社会上普通群众扩张的状态。因此其行为所针对的物件在实质上依然具有不特定性。

虽然在刑法上，我们认定一个犯罪行为应当要考虑到它的因果联系，并且这一因果联系应当是直接的而不能是间接的。而在非法集资案例中，直接的受害人往往会在高额利润的驱使下，经由集资人的授意或者默认而层层发展下线，而此时集资人则是出于一种放任甚至是授意的态度，此时若再以直接受害人的人数作为否定其行为的社会性理由便会不妥，甚至可能会导致对犯罪的放纵。由此我们不难发现，其实所谓的“特定性”在司法实践中往往会向“不特定性”进行转化。所以在类似吴某的案件中我们不能仅从表面判断其集资的物件是否具有社会性，同时还应当进一步从犯罪人行为的本质上来看其行为是否对社会具有不特定的危害的扩展性。

因此，对于“社会公众”这一词的理解与认定还是应当坚持多数性与不特定性的结合，只是在认定时不能仅从表面来看直接受害人是否具有这两个特性，还应当审查分析。当然，由于这其中涉及到间接的危害扩散性与受害人，所以此时集资人的主观意识形态至关重要，若集资人主观上不知，则应当遵循刑法上直接因果联系的原则，不将那些间接受害人的部分纳入到考量范围内。

(二)“非法占有目的”的具体分析

以非法占有为目的是集资诈骗罪的主观构成要件，也是区分与非法吸收公众存款罪的显著特征之一。然而，作为一个主观的构成要素，在司法实践中，我们往往只能够通过行为人的外在客观表现来进行司法推定，因此，如何认定一个人是否具有以非法占有为目的是集资诈骗罪中争议最多的一个方面。

首先，先来区分一下民法上的“非法占有”与刑法上的“非法占有”的不同。民法上的非法占有所说的应当仅是客观上的一种占有的状态，所以其侵害的仅仅是民法中所有权四项职能中的“占有”的侵害。而在刑法中，若将非法占有的解释等同于民法中的解释则显得限制太过于宽松，明显违背了刑法的谦抑性原则。所以在刑法中，对于非法占有为目的的理解应当不仅包括所有权四项权能中的“占有”，同时还应当有对“使用”、“收益”、“处分”权能的侵害。有学者将集资诈骗罪的“以非法占有为目的”从实质上进行了划分：(1)行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图；(2)行为人主观上根本没有回报投资者的意图。其第二点是决定性的，即行为人主观上具有不给投资者任何回报而将所募集的资金彻底占为己有的目的。在司法实践中，集资诈骗罪的“以非法占有为目的”通常表现为将非法募集的资金置于自然人或法人单位的实际控制之下，实际上将非法募集的资金的所有权转移己有，以便随后对资金进行自由处置，包括消费挥霍，携款潜逃等。

所以从以上分析我们可以发现，对于“以非法占有为目的”的认定至少应当包括两个层面的意思，第一层应当是排除的意思，即有排除他人的权利而将财物占为己有的意思；第二层为利用的意思，即享受财物的某种效用的意思。

另外，从国外的审判经验来看，日本主张非法占有目的的内容是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其经济用途进行利用、处分。”德国的刑法理论认为，非法占有目的包括两个要素：一是排除占有，二是建立占有；而英国普通法则要求诈骗罪行为人主观上具有“永久性剥夺他人财产的意图”，但并不要求行为人具有获利的意思。以上均有排除以及利用的意思。

我国在2011年颁布的关于非法集资的司法解释中则详细列举了八种可推定为“以非法占有为目的”的情形，司法解释中均带著排除与利用这两层意思。

综上我们可以发现，在我国的司法实践中，关于如何认定“以非法占有为目的”当然首先要结合司法解释中所具体列明的几种情形，若出现解释中所不能涵盖的情况，则要从其实质进行分析，即看集资行为人在进行集资时是否具有对集资款的排除意思与利用意思。

(三)“诈骗的手段”的具体认定

集资诈骗罪作为诈骗罪的一种特殊形式，使用诈骗的手段自然是其必不可少的一个构成要件。在司法实践中，关于什么叫诈骗的手段也时常引发争议。

大陆法系刑法理论通常认为，诈骗的手段是指行为人所行使的行为使对方陷入或者持续维持错误认识，并且基于这种错误认识处分自己的财产。而我国的通说也认为，集资诈骗犯罪的客观行为结构是行为人实施欺骗行为，从而导致受骗方产生错误的认识，并且基于这种错误的认识处分自己的财产。我们可以发现，我国关于何为“诈骗的手段”与大陆法系刑法理论的说法大致相同。

在司法实践中，人们往往可能将注意力投放于形式与外观，而忽略行为的内在本质。因此也常常会在认定一个行为是否构成“诈骗的手段”上存在争议。在这部分另一个值得讨论的方面是有些学者还提出：“在这类案件中，贷款人之所以愿意出借，往往是经过风险和收益计算之后，认为最终能够收回本息。因此其实贷款方在赌一把的心理下，一般不存在有意的骗与被骗，所以可以排除诈骗的要素”。针对上述观点，笔者认为，但凡以某种利益为诱惑实施的诈骗罪行为，其中的被害人往往都是在对成本与收益进行考量后才对财产做出的处分。“如果被害人进过计算后得出成本高于收益的结论，就不可能做出财产处分，而之所以会认为收益大于成本，是因为行为人虚构的事实、隐瞒的真相使其陷入了误认，误以为风险比较小，回报比较大，由此才可能出现基于“自愿”的财产处分。”但是这种“自愿”从来都不是被害人真实的意思表示，只是因为其陷入错误认识才有可能作此判断。因此如果是基于错误认识而做出判断，那么这些会发生还是由于集资行为人的诈骗的行为在先。

D924.3

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2095-4379-(2017)29-0097-02

王丹凤(1994-)，女，汉族，山西忻州人，本科，北京市西城区人民检察院，检察官助理，主要研究方向：刑法及刑诉法。