陈桂华

天津外国语大学，天津 300204

股东代表诉讼法律问题研究

陈桂华

天津外国语大学，天津 300204

近年来，股东诉讼案件增长迅速，其中股东代表诉讼尤为明显。本文介绍了股东代表诉讼制度的产生与发展，分析了我国股东代表诉讼制度的现状及存在的不足，并从股东代表诉讼的前置程序、双重或多重股东代表诉讼以及举证责任的分配等方面，提出了进一步完善我国股东代表诉讼制度的建议。

股东代表诉讼；诉讼前置程序；举证责任

一、股东代表诉讼制度的产生与发展

股东代表诉讼制度起源于英国，由英国1828年Hichens v.Congreve一案创设，英美法系称之为派生诉讼(derivative suit)大陆法系称之为代表诉讼(representive suit)。股东代表诉讼制度是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司股东即以自己的名义向侵害人提起诉讼，胜诉所获利益归于公司的一种特殊诉讼制度。该项制度是公司内部监督机制的重要组成部分，对保护公司和股东的整体利益具有重要意义。

根据现代公司法理论，公司人格独立和股东有限责任是公司制度的两大基本原则。公司具有独立人格是指在法律上公司具有主体资格，该主体资格独立于其股东和成员，基于独立的法律人格，公司可以自己的名义和财产独立参与民事活动，拥有独立的权利和义务，独立承担民事责任，独立参与诉讼活动等。同时，公司股东仅以其出资额或认股额为限对公司债务承担责任。但是，实践中，为了保护公司、股东、债权人和职工的利益，在两大基本原则基础上，确立了例外制度，例如公司人格否认制度和股东代表诉讼制度等。1857年美国最高法院首次在其判例中明确提出股东代表诉讼制度，其后，许多其他英美法系和大陆法系国家和地区先后引入该项制度。

如果说股东代表诉讼制度产生的原因是为了保护公司和全体股东的利益，而其发展则是由于公司机关权力的分配从股东会中心主义转移到了董事会中心主义。传统的公司法理论中，股东会是公司的最高权力机关，董事会则是公司的“代理人”，受股东会控制。但是进入20世纪后，由于现代股权的高度分散化，股东会中心主义的公司治理结构呈现出诸多不符合实际发展需要的弊端，现代公司的权力重心开始从股东会中心主义向董事会中心主义的转移，这一转变更能满足公司发展所提出的专业化和效率化的需求，公司的经营决策由具有专业知识和丰富经验的董事来决定。与此同时，由于权力的转移，支配公司的权力日益集中于公司经营者。为了防止公司经营者利用手中日渐膨胀的权力谋取私利，一方面，公司法加重了经营者对公司和股东的义务。另一方面，加强了股东会和公司监督机构对经营者的监督，同时，确立股东代表诉讼机制，对经营者损害公司和全体股东利益的情形进行控制和补救。所以说，股东代表诉讼制度是伴随着公司机关的权力分配从股东会中心主义转移到董事会中心主义这一过程中，得以发展和完善起来的。

二、我国股东代表诉讼制度的现状及存在的不足

(一)我国股东代表诉讼制度的现状

我国股东代表诉讼制度起步较晚，最早由2005年《公司法》确立，2013年修订的《公司法》延续了2005年的规定。配套的三个司法解释，最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)、(三)，以及2016年12月5日通过的《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)(下文简称“司法解释四”)，对该问题从不同角度都有涉及。可以说，目前我国的股东代表诉讼已经建构了以公司法为主、司法解释为补充、最高院相关司法判例为参照的法律制度体系。现行《公司法》关于公司股东代表诉讼的规定主要体现在150条和149条。与此相配套的“司法解释四”的出台，在我国股东诉讼代表制度的完善过程中具有里程碑的意义。

根据《公司法》150条和149条规定，启动股东代表诉讼程序应当满足如下条件：(1)原告资格。原告在提起诉讼时必须是公司的适格股东。(2)被告资格。被告应当是公司的董事、高管或者损害公司利益的其他人。(3)前置程序。股东在起诉前应当向监事会(监事)或者董事会(执行董事)提交书面请求，要求对损害公司利益的人提起诉讼。(4)诉因。董事、高管或其他人违反法律、行政法规或者公司章程，损害了公司利益。“司法解释四”第48至57条是关于股东代表诉讼的规定：确立了股东代表诉讼的管辖法院，公司的第三人诉讼地位，诉讼费用担保，诉讼中的调解，胜诉利益的处置等。虽然我国股东代表诉讼制度的架构已基本建立，但从制度的操作层面，仍存在一定的缺陷和不足。

(二)股东代表诉讼制度存在的不足

1.诉讼前置程序缺乏规则和标准

诉讼前置程序是“用尽公司内部救济措施”，避免不必要代表诉讼的重要程序。《公司法》第151条规定，股东在提起股东代表诉讼之前应当向监事会(监事)提交书面起诉请求，如果监事本身违法或者违反公司章程规定的，则该书面请求应当向董事会(执行董事)提出，除非情况紧急、不立即提起股东代表诉讼公司将会遭受不可恢复的损失。该前置程序设置的主要目的在于充分发挥公司内部的监督作用，防止股东滥用诉权。但现行立法和司法解释中缺乏具体的规定。例如，公司权力机构或个人如何处理股东提交的书面诉讼请求，没有规则和标准可遵循，也没有请求无效的情形等，从而导致拟提起代表诉讼的股东对是否要事前提交请求，以及对提交或不提交的法律后果也无法预期。

2.股东代表诉讼原告范围的界定较为严苛

《公司法》第152条对股东代表诉讼的原告适格股东规定如下：当董事、高级管理人员有第150条规定情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。但其对原告的范围限定较为严苛，以至于影响到股东代表诉讼制度实施的效果，因此，有必要扩展原告主体的适用范围。一方面，导入双重或多重股东代表诉讼。另一方面，赋予“边缘股东”以原告资格，“边缘股东”在学界和司法实践中主要指隐名股东、无表决权股东、无记名股东、优先权股东等。

3.举证责任制度不完善影响司法公正

根据我国《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条进一步规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。由此可见，我国民事诉讼中举证责任分配的基本原则是“谁主张，谁举证”，但是在股东代表诉讼中该规则的适用应得到修正。一方面，实践中，提起股东代表诉讼的股东往往是公司的中小股东，对于公司的经营管理并不清楚，可能无法向法庭提供公司的相关资料，从而增大原告股东败诉的风险，致使股东代表诉讼制度的作用无法发挥。另一方面，股东代表诉讼中也无法直接适用“举证倒置”的规则，因为，股东代表诉讼中的被告可能是公司的内部人，也有可能是公司外部的“其他人”。当公司内部人作为被告时，由其承担相当的举证责任是可行的，但当公司外部“其他人”作为被告时，其举证能力可能还不如原告股东。

三、完善我国股东代表诉讼的建议

(一)进一步完善诉讼前置程序

为保障股东代表诉讼前置程序的有效运行：一方面，可以参照美国经验，设立类似特别诉讼委员会(special litigation committee)的机构。在美国，被股东代表诉讼所质疑的董事会可以指定一个独立的特别诉讼委员会，来调查和考量针对董事的股东代表诉讼是否符合公司的最大利，董事会授予这个由独立董事组成的委员会决定如何应对股东代表诉讼的权力。另一方面，规定请求无效的情形。请求无效是一个常见的公司僵局的情形，需要具体的规定来指引股东决定在提起代表诉讼之前是否要履行请求程序，公司法及相关司法解释应当对此作出明确规定。

(二)导入双重或多重股东代表诉讼

现行《公司法》规定，有权提起股东代表诉讼的主体仅限于该公司的股东，但在实践中，有权提起诉讼的原告不仅限于此，因此，有必要扩大原告范围，而双重或多重股东代表诉讼制度契合了这一趋势。双重股东代表诉讼(Double Derivative Action)是指母公司股东为了维护母公司的利益，代表其子公司针对侵害子公司利益的人提起的诉讼。多重股东代表诉讼(Multiple Derivative Action)，是说母公司之上还有母公司所形成的三层公司架构，乃至于更多层的金字塔型的公司架构，只要公司之间有控股关系的存在，底层公司利益受损，就可能导致顶层公司利益受损，因此就出现了多重股东代表诉讼。我国最高院在司法实践中处理过涉及双重股东代表诉讼的案件，例如林某与李某等损害公司利益纠纷案(案号：(2012)民四终字第15号)，香港母公司股东为维护该公司利益而基于大陆子公司的诉因，在大陆法院对母公司其他股东提起代表诉讼的情形，即属于典型的双重股东代表诉讼。为了更好的实施股东代表诉讼制度，保护公司和股东利益，可以借鉴美国、韩国、日本等国家和地区的做法，在立法中导入双重或多重股东代表诉讼制度，赋予母公司股东代表子公司提起诉讼的权利，更好地发挥股东代表诉讼制度的作用。

(三)科学合理分配举证责任

在诉讼过程中，如何分配举证责任对案件的处理结果具有重要影响。我们认为，公司股东诉讼案件的举证责任不应当简单的适用举证原则，而应该根据案件类型加以判断。在股东代表诉讼中，究竟如何分配举证责任，应由人民法院根据具体情况而定，当被告是公司内部人时，可以适用“举证倒置”，由被告承担举证责任；当被告是公司外部人时，应坚持“谁主张，谁举证”的原则。但是，人民法院可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定加以调整。由法官根据案件事实具体情况具体分析，在法律限度内发挥自由裁量权，根据具体情况灵活分配举证责任，实现证明责任分配实质上的平等。

[1]赵万一.赵信会.我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路[J].现代法学，2007(3)：448.

[2]罗伯特·W·汉密尔顿，李存捧译.公司法概要[M].北京：中国社会科学出版，1998.

[3]神田秀树，朱大明译.公司法的精神[M].北京：法律出版社，2016.

D922.291.91

：A

：2095-4379-(2017)27-0014-02

陈桂华(1964-)，女，汉族，山西人，博士，天津外国语大学，教授，研究方向：民商法、经济法。