马苏阳

苏州大学，江苏 苏州 215000



论我国跨境破产管辖制度之完善建议

马苏阳

苏州大学，江苏 苏州 215000

当前在西方发达国家中，对跨国破产案件进行相关管辖的主要原则主要包括以下几个原则：住所地管辖、国籍或住所地管辖、破产财产管辖、债权人国籍管辖以及业务活动管辖等相关原则。为解决各国管辖原则差异，在当前的实际动作中，比较被世界各国所接受的原则包括：兼采住所地管辖以及长臂管辖，同时，通过主要破产程序或者是非主要破产程序把来区分跨国的破产案的管辖权问题。在我国《破产法》对跨国破产的管辖权问题还没有涉及的情况下，需要顺应国际跨国破产管辖制度的立法趋势合理设置连接点；参照国际组织的立法模式设置主附破产程序，有条件地引入协议管辖制度以化解跨国破产案件管辖纠纷。

跨境破产；管辖制度；管辖连结；主要利益中心标准

从20世纪后下半期以后，随着世界经济全球化的推进，在此背景下导致的跨国并购案而产生的一系列后遗症、金融市场出现危机导致的跨国集团受到的冲击以及跨国集团自身经营存在的自然风险等一系列因素相互交替或者是并行的发生，使和在当前的经济环境中，跨国集团出现破产的现象不管在数量上或是范围上都随之扩大。随便我国正式加入WTO以后，我国经济已经逐步融入到世界全球经济中，因此，我国也不可避免的需要面对更多的跨国破产案件，然后，当前在我国有关跨境破产的理论和法律制度还相当不完善。

一、跨境破产管辖的冲突现状

根据相关的报告的统计数据我们可以发现，在当前的中国破产案件是对破产案的管辖权的积极冲突其发生的概率、重要性等方面都比消极冲突更胜一筹，也因此成为我们当前主要需要解决的问题。

(一)冲突基本原因之主权碰撞[1]

司法管辖权是是一个主权国家主要核心部分。世界上的各主权国家都可以依据本国的司法主权来确定相关管辖权提供依据，主权国家的司法机关可以按照自己本国的相关法律法规行使相应的管辖权，当以生跨国破产案的时候，在跨国破产案件所牵涉的国家为保障本国当事人的利益，一般都不愿轻易放弃管辖权而尽力扩张。正是由于各国受到强烈的主权观念支配，目前尚未形成有约束力的有关跨境破产管辖规则和程序的国际公约。

(二)冲突直接原因之制度差异

在跨境破产管辖权的问题上，各国按照相应法律体系的规定以及相关制度对破产案件中发生的管辖权问题进行管理。从而可以从本国民众的利益出发，更好的维护本国以及本国民众在此过程中的利益，由此形成了众多不一的管辖权制度。[2]各国破产法律制度存在很大差异，这就使得由于各国的法律体系以及相关法规的不同，使各国在破产案件的管辖中各具特色，因此，各国相关法律法规存在的差异性以及多元化是导致跨国破产案件在具体的管辖权上存在冲突的原因所在。

(三)冲突根本原因之利益衡量[3]

当前由于经济全球化的发展，使得在具体的跨境破产案件往往会存在着大量的当事人，同样，也会涉及到多个国家以及这些国家的国民利益。而破产案件中的管辖权，作为法律诉讼的起点，管辖权的确立将对实体法律的适用起着至关重要的作用，将会对整个破产案件的审理产生影响。所以在具体的产生的破产案件中，如果在企业的破产中，其财产的分布涉及到两家以及两个以上的主权国家的时候，不同的国家均会为了保护本国以及本国公民的财产权益，都将会尽量争取本国在破产案件中的管辖权。

二、国际跨境破产管辖的立法趋势

国际社会提出的确立跨境破产管辖连结点的理论均具有很大的理论价值，但涉及到具体适用上，由于跨境破产案件的涉猎复杂性，单一的破产模式显然无法满足各国的需求，复合模式的兼采成为一种新的趋势。

联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在1997年5月就已经通过了《跨境破产示范法》(以下简称“示范法”)，它力图在管辖权方面达到的目标是确定法院的管辖权，并规定在本国破产程序与某项外国破产程序同时进行时的协调原则，从而为跨境破产提供一个透明的和可预见的程序。《示范法》有关管辖权的规定较为倾向实用主义，其将跨境破产案件的管辖权一般可以分成以下几个类型：第一为主要破产程序管辖权，第二为非主要破产程序管辖权，第三为属地破产程序管辖权。[4]

其二，欧盟部长理事会于2000年5月份通过了《欧盟破产程序规则》(以下简称“欧盟规则”)，该规则于2002年5月开始正式实施，这是被当前公认为解决跨境破产多重程序冲突并促进国际破产领域合作的重要成果。在《欧盟规则》中，努力的将及主义[5]以及属地主义[6]进行融合，并在规则中具体应用了实用主义原则[7]，同时，在规则中主要通过主要破产程序以及从属破产程序来解决跨国破产案件中的管辖权冲突问题，并第一次提出了“主要利益中心”(COMI)概念。

在2015年5月的时候，欧盟相关的立法机构对《欧盟破产程序规则》进行重新审议，并制订发布了《欧盟跨境破产规章(第2015/848号)》[8]。这个规章的颁布结束了进行多年的欧洲跨境破产法的改革，该法案将会在2017年6月26日生效。因此，现今欧盟跨境破产的基本制度框架形成了：在债务人“主要利益中心”(COMI)人所在的管辖国，启动主破产程序(main insolvency proceedings)，主要工作是对债务人的所持有的财务进行统计，该程序在欧盟加盟国的境内均有法律效力。与此同时，在《欧盟跨境破产规章(第2015/848号)》中出于对债务人利益的保护原则，遵命各方利益的需求，所以，《欧盟跨境破产规章(第2015/848号)》同时还允许允许辅破产程序(secondary insolvency proceedings)与主破产程序进行平行运行的原则，但这个辅破产程序只能够在有债务人相关产员的成员国之间进行运行，其法律效力也仅仅局限于成员国文章。[9]

通过以上先进立法代表，一种新的跨境破产管辖确立趋势得以彰显，即区分主从破产程序，兼采复合连结点模式。

三、中国当前跨境破产管辖权制度及其不足

跨界破产制度是以跨境资本退出机制的身份存在的，是跨境资本运作过程中的最后防线，其最主要的部分是跨界破产管辖权分配。因此，我国需要根据我国实际的情况制度与本国相适应的跨界破产管辖权分配制度。

(一)中国跨境破产管辖权分配现行立法[10]

1.国内立法

在我国并没有制订专门的法律对跨境破产管辖权进行管理的专门法律，在我国直接适用的是我国国家的《企业破产法》中的第3条对于企业破产产生的管辖权问题所进行笼统规定。所以我们从中可以看出在国的法律体系中，对于企业的破产案件都是采用相同的破产模式，同时，这个破产模式中对于管辖权问题都是采用“债务人住所地”。

我国法律中对“法人住所”规定为：(1)《中华人民共和国民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”(2)《中华人民共和国公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”(3)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条规定：“……法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”同时，结合我我国《企业破产法》中的第3条的具体规定可以定义为：在我国的跨国破案件中，我们的法律适用原则上主要是根据债务人的主要的办事机构的所在地的相关法院进行具体的管辖，特殊的情况为：当债务人的主要办事机构所在地无法进行确认的时候，就需要由企业的法人注册地或者是登记地法院进行管辖。

2.国际立法

同时，在跨界破产管辖权分配的国际合作层面上，我国没有同其它同家签订过任何协定，也没有参与过相关方面的国际条约。虽然在联合国国际贸易法委员会示范法的相关谈判过程是我国也参与了相关的谈判，但是联合国国际贸易法委员会示范法只是为世界各国制订跨界破产法提供范本的作用，并不具相应的法律效力。

(二)中国跨境破产管辖权分配制度存在的问题[11]

1.缺少针对跨境破产管辖权分配问题的专门立法

中国国际私法学会曾《中华人民共和国国际私法示范法》，在其第26条就跨界破产管辖权分配问题进行相关研究：“对因破产提起的诉讼，如破产人主要办事机构所在地或者可供破产清算的财产所在地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。”。但可惜这只是一项学术性成果，并不具有法律约束力。

2.单一破产模式不利于保护中国本地债权人利益

我国目前采纳单一的“债务人住所地”管辖确立模式。具体可以解释为：依据我国的法律规定，跨境破产案中的如果债务人的依据地为我国境内的话，那么我国的法院对该破产案就拥有相应的管辖权，其实债务人的住所的在地的法院具体行使相应的管辖权，但是在破产案中，如果债务人的住所在境外，那我产法院将“自动放弃”相关案件的管辖权。

3.关于“法人主要办事机构所在地”规定不明

根据我国法律对债务人住所地的解读，“法人主要办事机构所在地”的相关确定是确定跨界破产管辖权的核心影响因素，但是在我国的法律体系中，并没有就什么是“法人主要办事机构所在地”进行详细的规定。[12]然后，在企业的实际实行中，企业的董事会所在地也不一定是企业的主要办事机构所在地一致。比如说众多离岸企业会在离岸法区进行注册，同时，这种企业会把董事会设置在该离岸法区，但这种企业的主要办事机构以及企业财产都不是在该离岸法区。[13]

四、对我国跨境破产管辖制度的完善意见

通过上述分析，我国可以参照国外的跨境破产管辖权相关经验，对我国相关制度进行完善。具体为：

(一)扩大我国管辖保护的基本出发

1.广泛设立管辖连结点[14]

涉及各国法院的管辖权，如果只是对债务人的主要办事机构或者是破产所在地法不能够全面覆盖所涉及到的全部问题。对于境外的其它国家来说，比例说如果破产的企业在法国拥有相关的财产，或者说如果企业在法国境内没有相应的财产，但是法国人民众将会有此次的破产程序中获得相应的效益，法国的法律规定法国也将会有相应的管辖权。这样的做法避免了单一模式下条件不符合的本国管辖权丧失，可以增大对于本国债权人的保护力度。

2.区分主要-非主要破产程序的平行协调[15]

根据当前的国际上的通用做法来看，需要对破产案是的主要破产程序以及非主要破产程序的相关管辖权进行合理的区分，这样将有利于我国关于跨境破产案中的相关程序和当前的国际法进行接轨。同时多个法院间可以通过管辖权分配与合作来协调管辖权冲突。由于跨境的破产案比一般破产案要复杂得多，有的时候，可能由于一个国家放弃破产案中的管辖权而导致了影响到了跨国破产案的顺利进行或者是目标的实现，因此，需要在众多具有相关管辖权的法院之中确定一个拥有主要破产程序，同时，其它的相关法院可以附属程序，通过共同管辖协助的方式实现破产案的顺利进行以及设定目标的实现。

3.引入“债务人主要利益中心”概念[16]

我国现行立法及司法解释将债务人住所地作为确认跨境破产管辖权的根据，并进一步确定主要办事机构所在地以及在债务人无办事机构的情况下，以其注册地作为债务人的住所是具有合理性。其立法本意与示范法及欧盟条例将“债务人主要利益中心”作为主要破产程序管辖权根据的主导思想是相符的。[17]但在某些特殊情况下，我国不妨参照示范法和欧盟条例的规定，在确定破产管辖权方面引进“债务入主要利益中心”这一概念。但是，在错综复杂的现实中，这些更为明确的标准可能没有一个能够在所有的案件中永恒的与破产案件存在最密切联系的地点相对应。

4.有条件地引入协议管辖制度[18]

协议管辖，是涉及到跨国民事纠纷相关案件中的涉事当事人通过协议协商的方式把争议交由协议国法院管辖。协议管辖在当今世界大多数国家受到立法或实践认可。从以往的案例中的相关经验我们可以发现，它对协议管辖的做法并不一定适用于所有跨国破产案当中，而是通过这种方式区别“核心问题”以及“非核心问题”，核心问题“是不能通过协议管辖的方式进行处理的，而“非核心问题”则能够通过协议的方式进行管辖处理。

5.体系化专门立法与国际条约[19]

由天跨境破产中，会涉及到主权以外的国家，所以应当跨境破产案与国内的破产案进行区别，并制订相应的专门法律。当前我国的相关法律范围内，如果需要对企业的跨境立法进行增补的话，只能够对我国的《企业破产法》进行修订，专门设置“跨界破产程序编”，将跨国破产案中相关问题进行详细的规定。同时，在国际法律方面，随着我国有国际社会中影响力的扩大，我国政府完全能够将跨界破产这一个跨境资本退出机制组织相关的谈判以及制订相应的缔结国际条约，为跨界投资构提供安全保障。

(二)管辖权的自我限制[20]

扩大一国对于跨境破产管辖保护的同时，所带来的“管辖过度”的问题就比较容易产生了，所以应当要适当的借鉴西方发达国家的自限方式，对我国法院的管辖权进行必要的限制。具体可以通过以下途径进行操作：首先，可以借鉴国外“不方便法院”或者是“国际礼让”等相关理论，我国的法院可以通过自由裁量权的行使放弃同其它国家具有平行管辖权的跨境破产案件中相应的管辖权，把相应的管辖权交给“最适宜法院”，防止本国法院的管辖权的无意扩张行为[21]。当然了，要进行这种作法的时候，需要以不损害国家的主权为前提。

五、结语

目前国际社会已形成相对统一的跨境破产管辖权确立做法，同时确立复合管辖连结点，引入“债务人主要利益中心”和协议管辖制度均为可行的完善办法。但我国在加强国际主权行使，增大管辖保护力度时也要注意公平原则，采取一定的管辖自我限制，使得管辖判决最终为国际社会所承认，方便执行。目前，我国在跨境破产管辖上起步较晚，国内虽然注意到了相关领域的法律空白，但仍未形成主流声音，故认为将来的立法改革还需要经历一段较长的时期。

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[4]王宁.跨境破产管辖权问题探究[D].厦门大学，2009：24-29.

[5]普及主义(universality)，或称普遍主义，单一破产制，主张的是在跨境破产案件中，只需要一个中心法院对债务人的破产进行全球性管理，由单一法院依据法院所在国的实体破产法管理债务人的全部财产(无论其所在)，并分配给债权人.

[6]属地主义(territoriality)，或称地域主义，复合制原则，主张“任何国家的法律只适用于自然应当受该国法律支配的人和物”，不承认外国破产程序的域外效力.

[7]实用主义主张在属地主义与单独实体模式、普及主义与单一程序模式之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案.

[8]Regulation(EU)2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings，Official Journal L，141，5.6.2015：19-72.

[9]See Rec.23，Regulation No.2015/848.

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2095-4379-(2017)18-0020-04

马苏阳(1996-)，女，江苏常州人，苏州大学，本科在读。