杨 帆 戴 宏

重庆市人民检察院第五分院，重庆 401147



公诉案件撤回起诉的现状检视及完善路径
——以重庆辖区近五年的运行实践为视角

杨 帆 戴 宏

重庆市人民检察院第五分院，重庆 401147

我国目前刑事诉讼法典未将撤回起诉纳入法律规制范围，立法缺位导致司法实践中撤回起诉的运行不规范。应结合“以审判为中心的诉讼制度改革”提出的规范撤回起诉制度的要求，尽早在立法上重构公诉撤回起诉制度，确立限定使用撤回起诉原则，并在撤回起诉时限、适用情形、后续程序、当事人权利保障、重新起诉条件等问题上提出完善建议。

公诉撤回起诉；不起诉；立法完善

我国2012年修改的刑事诉讼法未将公诉案件撤回起诉纳入法律规制范围，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释规定又过于原则，司法实践中对撤回起诉的运用严重缺乏规范，甚至出现以撤回起诉来规避无罪判决的异化倾向。笔者对近年来重庆辖区部分基层检察院撤回起诉案件进行了研究梳理，以此为基础展开对现行公诉案件撤回起诉制度存在问题的分析，并针对问题提出完善制度的建议。

一、公诉案件撤回起诉制度困境及成因

(一)法律缺位，规则层级低，未形成制度规范体系

1979年刑事诉讼法第108条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”但因该条规定被解读为审判权对公诉权的干预，不符合控审分离的刑事诉讼原则，在1996年修改刑事诉讼法时被予以摒弃。直至2012年再次修改刑事诉讼法，撤回起诉仍然未被纳入刑事诉讼法典。

虽然刑事诉讼法典没有作出规定，但最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中对撤回起诉作了条文安排。最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)第二百四十二条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第四百五十九条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：(一)不存在犯罪事实的；(二)犯罪事实并非被告人所为的；(三)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(四)证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；(五)被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；(六)法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；(七)其他不应当追究被告人刑事责任的。……”除两高的司法解释外，对于实操性的规范，目前仅有最高人民检察院公诉厅2007年制定发布的《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》。《指导意见》虽然规定较为详细，但其仅仅是检察机关内部的工作性文件，尚不能上升为制度性规定。

因此，我国目前公诉案件撤回起诉制度是由司法解释规定的。有学者认为，1996年刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉制度，并不是立法上的疏忽，而是其已没有存在的价值，废除撤回起诉制度是立法者的原意。[1]由司法解释规定撤回起诉，是司法权对立法权的僭越，违背了程序法定的刑事诉讼基本原则。[2]笔者虽不赞同上述观点，但笔者认为就目前撤回起诉的规则体系来看，确实存在层级低、条文粗的特点，立法者在立法过程中的回避，造成两高不得不用司法解释来应对实践中的困境，不仅使得撤回起诉制度的程序合法性饱受争议，也因事出无名，两高难以对撤回起诉的具体适用作出名正言顺的细则性规定，给实践造成困扰和混乱。

(二)现行规定存在的问题

1.时间设定过长。撤回起诉作为公诉权能中变更起诉权的一个组成部分，在司法实践中不可避免，但撤回起诉必须在合理的时间内进行，否则将破坏基本的诉讼形态，违背实施这一法律制度的根本目的。[3]《解释》和《规则》一致规定“人民法院宣告判决前”可以撤回公诉，笔者认为这一规定时限过长，与公诉撤回制度追求的效率价值方向相左。这一规定使得撤回起诉在整个审判流程中均可以行使。只要案件尚未宣判，检察机关随时都可以主张撤回起诉。案件进入庭审阶段后，法院通过开庭已经就案件实体进行了查证和审理，休庭以后合议庭进行了评议甚至已经作出了判决，在已经耗费了大量审判资源的情况下，完全可以由法院判决结案，如果再赋予检察机关撤回起诉的权利，将导致已经走过的审判流程失去价值，则流程的安定性、审判的独立性、效率性必然受到影响，无疑也增加了案件当事人的讼累。

2.适用情形规定不明确。《规则》规定了七种情形下检察院可以撤回起诉。梳理可见，其中除第(四)项属于证据不足不起诉的情形外，第(一)、(二)、(三)、(五)、(六)项均属于绝对不起诉的情形。①笔者认为，证据不足不应当作为撤回起诉的理由。犯罪事实清楚、证据确实充分是提起公诉的法定条件，公诉机关作出起诉决定，证明其已经对证据情况作出了判断，而这种判断权只应在起诉前行使，至多延伸到法院进行实质庭审前，而不应在整个审判环节都始终赋予检察机关就是否证据达到起诉条件的判断决定权，否则将有损审判权威，造成诉审边界的混淆。对于起诉后发现证据不足或者证据发生变化的，公诉机关可以通过申请延期审理、补充侦查来予以补救，如果通过补充侦查仍然不能达到起诉条件，则应当由法院作出无罪判决。其理由在于，经过侦查、起诉、庭审等漫长的诉讼环节，各个机关已经竭尽全力查明案件事实并收集案件证据，如果仍然不能达到起诉条件，说明案件是否属于罪案存在重大疑虑，而漫长的诉讼过程对被告人及其家属造成的身体、精神乃至财产的损耗是巨大的，如果以证据不足达不到起诉条件为由撤回起诉，接下来的结果是由检察院作出存疑不起诉的决定，但是不起诉并不意味着案件得以终结；因为缺少后续再行起诉条件的严格限制，检察机关仍然可以再次追诉，则必然使得被不起诉人长期处于惶恐和忧虑之中。而由法院作出无罪判决则是对社会公众明确宣告被告人不构成犯罪，从而给其一个确定的诉讼结论。笔者认为，《规则》第(四)项“证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件”的规定是司法实践中被运用得最多的撤回起诉理由，同时因为证据不足或证据发生变化的标准难以细化，也成为司法实践中撤回起诉程序运行混乱的重要原因。

3.撤回起诉后的程序规则缺失，当事人权利保障措施缺位。《规则》规定：对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。但实践中对于撤回起诉与不起诉之间的衔接却没有明确的规范作为指引，撤回起诉与后续处理之间缺乏监督条款，当事人的权利难以得到切实保障。笔者调研的案件中，甚至仍然存在以情节显著轻微危害不大为由撤回起诉后作微罪不起诉处理的情况，以撤回起诉剥夺被告人被判决无罪的机会，又以不起诉来认定其有罪，这是极度司法不文明的手段，然而实践中却仍然存在，规则的缺位导致权力的任性。同时，对于不当公诉给当事人造成的损害，责任追究机制和救济机制也几乎处于空白状态。笔者调研的15件撤回起诉案件中，有7件采取了逮捕的强制措施，但进行了国家赔偿的仅有1件。

(三)以撤回起诉回避无罪判决

法院作出无罪判决前与检察机关“交换意见”早已是司法实践的通行做法，这就导致检察机关为避免无罪判决的尴尬而采用撤回起诉的方式予以变通。根据笔者调研情况，2012-2016年九个基层检察院共计撤回起诉15件；同期无罪判决案件共计4件；撤回起诉案件数为无罪判决案件数的近4倍。15件撤回起诉案件中，有8件系因法检两家对案件罪与非罪存在认识分歧，最终导致检察院为规避无罪判决而撤回起诉。甚至有的案件一审判决有罪，被告人不服提出上诉，二审法院认为不构成犯罪或证据不足，并不会直接判决无罪，而是找理由发回重审，在发回重审后公诉机关再撤回起诉。在15件案件中有3件系二审发回重审后撤回起诉，进一步说明法检两家对于运用撤回起诉规避无罪判决已经形成相当程度的共识。究其原因，一方面检察机关受考核羁束，法院判无罪将严重影响工作业绩，另一方面，法检两家对于罪与非罪存在的认识分歧可以通过这种“讨价还价”和“相互配合”得以消弭，各自规避了风险和压力，皆大欢喜。这种做法显然违背了两高规定的初衷，是实践对制度的扭曲，维护了检察院的“脸面”，却浪费了司法资源，损害了被告人利益。

二、对公诉撤回起诉制度进行立法重构的必要性

(一)国外撤回起诉的立法例及其启示

德国刑事诉讼法典第156条明确规定“审判程序开始后，对公诉不能撤回”。法国有关法律规定，检察官根据案件情况享有不予起诉或者提起公诉的自由评判权，但是“公诉一经发动，在刑事追诉进行过程中，这一规则便不再发生作用”，起诉决定“是一项‘不可撤销’与‘不可逆转’的决定”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定，如果在法庭审理过程中国家公诉人确信，已经提交得证据不支持对受审人提出的指控，则他应该放弃指控并向法庭叙述放弃的理由。国家公诉人在法庭审理过程中完全或部分放弃指控，刑事案件或刑事追究应依法完全终止或相应部分终止。意大利《刑事诉讼法》也明确规定对于不应当起诉的案件起诉后也不允许撤回起诉，而由法院作出不应追诉的判决予以结案。

日本刑事诉讼法规定公诉可以在作出第一审判决前撤回。但对撤回公诉后再行提起公诉作出了严格限制，只有“重新发现重要证据”时才可以就同一案件再提起公诉。韩国与日本规定类似。

检察机关提起公诉后发现被告人无罪或不应追诉或缺乏定罪条件的案件无论在理论上还是实践中各国都难以避免。纵观上述各国的立法例，有如下特点：一是各国都在法律上作出明文规定，使司法活动有法可依，充分体现了程序法定原则；二是对于所涉案件的后续处理作出进一步规定，明确法院、检察机关各自的职权职责；三是多数国家选择案件进入实体审理程序后不允许撤回起诉，允许撤回起诉的日韩两国也对撤诉后再行起诉作出了严格的条件限制，体现了对于慎用撤回起诉程序的立法态度。

(二)撤回起诉制度符合权利保障和诉讼效率的价值取向

公正和效率是现代司法领域两项根本性的价值追求。我国刑事诉讼法的任务既包括“准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子”，也包括“保障无罪的人不受刑事追究”、“尊重和保障人权”。检察机关有义务在积极追诉犯罪的同时贯彻疑罪从无的原则，在审查起诉阶段保证不符合起诉条件的案件依法作出不起诉决定，在审判阶段发现不符合起诉条件或依法不应当追究刑事责任的情况，应当本着实事求是、有错必纠的原则依法撤回公诉并及时结案，这是对被告人诉讼权利的尊重和应有保障，是司法机关的诉讼义务。

同时，在合理时限内对公诉案件作撤回处理更符合诉讼经济和效率。应该说，撤回公诉制度设立的重要考虑之一即为诉讼经济。刑事诉讼应当讲求效益，特别是在案多人少矛盾长期存在的前提下，争取以最少的司法资源投入换取最大量的案件处理，在这个目标前提下撤回起诉制度对诉讼效益的提高有着积极意义。同时，对当事人及其他诉讼参与人来说，及时退出诉讼程序也可以避免在时间、精力、财力上的不必要耗费。

(三)回应以审判为中心诉讼制度改革的要求

2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《意见》)，《意见》第九条提出：完善不起诉制度，对未达到法定证明标准的案件，人民检察院应当依法作出不起诉决定，防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序。完善撤回起诉制度，规范撤回起诉的条件和程序。在此契机下，完善规范撤回起诉制度既是对改革提出的要求的积极回应，也是对以审判为中心诉讼理念的有力贯彻，有利于我国刑事诉讼制度的整体提高和司法文明的逐步建立。

三、完善撤回起诉制度的路径

(一)确立限制使用撤回起诉的司法原则

如前述分析，域外各国对撤回起诉均作出了否定或限制使用的法律规定，笔者赞同上述立法倾向。应当在立法中对这一原则作出专门强调，以体现立法当局不鼓励对已提起公诉案件撤回起诉的态度，即《意见》提出的“防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序”，倒逼公诉机关严把案件起诉质量关，并由此来维护刑事诉讼各方的权责明确，特别是法院在刑事审判环节的主导性地位，这也符合以审判为中心的诉讼制度改革的根本方向。

(二)明确撤回公诉的时间为审判程序开始前，审判程序开始后不得撤回公诉

虽然日本和韩国均规定在判决宣告前可以撤回公诉，与我国目前司法解释规定的撤回起诉时限没有不同，但笔者仍然认为在审判开始后不宜再作撤回起诉处理，撤回起诉的理由完全可以由法院判决或者裁定作出处理，撤回起诉并无实质必要，也不符合以审判为中心的诉讼理念。

审判程序尚未正式开始，公诉机关主动要求撤回案件，不构成对审判权的僭越，相反有利于提高诉讼效率、节约司法资源、维护司法公正。法院只需依照规定对撤回起诉申请进行程序性审查，符合相关法律规定的应予准许。

审判程序开始后，案件已经进入实体审理程序，则主导权在法院，经过庭审的案件，应该由法院进行判决。案件进入实体审理后，法官已经就案件事实、证据进行了查证，即使认为案件符合撤回起诉的情形，但是从诉讼效率方面考虑，直接由法院作出无罪判决显然比检察院撤回起诉后再作不起诉决定来得直接和高效。因为就目前体制下，撤回公诉并未向提起公诉一样完全放权给检察官独立行使，撤回公诉仍然需要经过检察院内部的审批程序，而这一过程期间，鉴于法检两家长期以来形成的“相互配合”的默契，法院一般不会径行判决，而是等待检察院各项程序走完，这个过程无疑导致诉讼期限被人为延长，特别是在押被告人的羁押期限不必要地延长，造成对被告人权益的伤害，也是对司法资源的严重浪费。而根据刑事诉讼法第一百九十五条的规定，法院本有义务对无罪被告人以判决的方式公开宣告其无罪。②

(三)明确撤回公诉适用范围

《规则》规定七种情形下公诉机关可以撤回起诉。鉴于前述分析，笔者赞同庭审程序一旦启动，不允许检察机关撤回起诉，因此在法院对案件进行实质性审查前，检察机关认为案件符合一定法定事由的，可以向法院提出撤回起诉的申请，为提高司法效率，法院无需对撤回起诉的理由进行实质审查，只要撤回起诉符合程序规定，法院一般应当准许。因为代表国家追诉犯罪是检察机关的职权范围，法院在具体案件中处于居中裁判的地位，因此检察机关自愿撤回起诉相当于检察机关放弃追诉权，法院无理由亦无必要强制进行开庭审理。而此处规定何种理由是撤回起诉的范围，并非是对法院作出，而是对检察机关启动撤回起诉条件的限制，因此，《规则》规定的七种情形均可以作为撤回起诉的法定事由予以规定；虽然笔者在前述分析中反对将“证据不足或证据发生变化达不到起诉标准”作为撤回起诉的正当理由，但该观点是基于当前判决宣告前均可以撤回起诉的时间规定，即笔者认为法庭进入庭审后出现的证据不足或证据发生变化不足以支持检察机关撤回起诉的正当性和合理性，庭审开始后证据是否充足、是否足以支持对被告人定罪处罚均应交于合议庭审查判断。而如果案件尚未进入庭审阶段，检察机关自认为证据达不到起诉标准而提出撤回起诉，是可以节约司法资源、提高诉讼效率的举措，也是检察机关对自身起诉标准精益求精、实事求是地把握的客观体现，因此笔者认为尚未进入庭审阶段时，检察机关可以在法律规定的七种事由下提出撤回公诉，法院经程序性审查后应裁定准许。

(四)赋予案件相关当事人异议及救济的权力

首先，对于撤回起诉，法院裁定准许前要征求被告人、被害人意见，并对案件撤回起诉的效力进行说明。因案件经法院受理后，已经对诉讼各方进行了程序变更的告知，因此有必要要求法院在作出裁定前将检察机关提出撤回起诉的申请及其理由告知各方当事人并听取被告人、被害人意见。法院应当将听取的被告人、被害人意见告知公诉机关。

其次，被害人对撤回公诉有异议的，不影响法院撤回起诉裁定；被害人对撤回起诉不服的，可以转为自诉案件，自行向法院提起诉讼。

第三，被告人认为检察机关撤回公诉不当的，可以要求法院不准许检察机关撤回起诉。如检察机关以证据不足为由提出撤回起诉，其结果是对犯罪嫌疑人作出证据不足不起诉决定，但如果被告人认为自己不构成犯罪的，则证据不足不起诉并不能达成被告人追求的诉讼结论；在此情形下，被告人可能更希望法院经过审理判决自己无罪。因此，笔者认为被告人对撤回起诉提出异议的，可以阻却程序倒流，法院应当对案件进行实体审理，以查明事实真相；而不论判决结论是被告人有罪或无罪，因在程序上尊重了各方的意见，结果的有利或不利是控辩双方各自应当承担的风险，这也符合《改革意见》提出的确保“案件事实查明在法庭”的要求。

第四，撤回起诉决定应当通知侦查机关，侦查机关有异议的，可以向公诉机关提出复议或复核。

(五)对撤回公诉后的程序规则进行完善

因为法院对撤回公诉只作程序性审查，故准许撤诉的裁定应当不是案件的终局性文书，只能作为案件回流至检察机关的证明。案件诉讼程序的终结应当由检察机关作出不起诉决定来确认，因此要完善撤回起诉与不起诉的制度衔接。笔者认为在如下方面需要法律作出明确规定：

1.将撤回起诉后应当作出不起诉决定的时间限定为十日内。《规则》规定，“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定”。笔者认为这一规定设置的期限过长。对于涉案当事人，案件一日未作出终局性结论，诉讼过程给犯罪嫌疑人的自由和身心健康造成的不利影响就始终存在；而且案件在决定撤回前必然已经经过检察机关的充分论证，撤回起诉后无需再进行实质性审查工作，因此在决定撤回起诉的过程中就应当做好撤回后作不起诉决定的准备，而根据办案实际，这一程序不需要三十日这么漫长，从保障人权和提高效率的角度出发，笔者建议将撤回起诉后作出不起诉决定的时间限制到收到法院准许撤回起诉裁定十日内。

2.不起诉决定必须与撤回起诉理由相匹配。以证据不足为由撤回起诉的，应当作出存疑不起诉决定；以不应当追究被告人责任为由撤回起诉的，应当作出法定不起诉决定。撤回起诉后不得作出微罪不起诉决定。

3.因公诉不当对被告人权益造成的损害应当国家赔偿。根据刑事诉讼法的规定，检察机关审查起诉的时限最长不超过六个半月，一旦规定检察机关可以在提起公诉后法庭审理前不受限制地撤回起诉，则要考虑有可能出现的检察院对于证据不足案件在审查起诉时限即将用尽的情况下一边先起诉到法院，一边继续补充完善证据，实在无法达到起诉标准再以证据不足为由撤回起诉的情况，如果不对此作出限制性规定，则可能造成对审查起诉期限变相延长的尴尬情形，特别是对于在押犯罪嫌疑人的权利保障十分不利。因此应当规定起诉不当对犯罪嫌疑人或被告人造成的损害应当由公诉机关作出国家赔偿。

4.严格限定重新起诉的条件。规定撤回起诉后检察机关必须基于“撤回起诉后新发现的证据”才能重新起诉，且新发现的证据必须影响定罪。是否为“新发现的证据”由公诉机关负责证明，即举证证明其发现的证据是在撤回起诉后，且系在撤回起诉之前确实无法获得，以避免检察机关在取证上的怠惰。[4]

[ 注 释 ]

①现行司法解释并未将符合“相对不起诉”纳入可以撤回起诉案件的范围，这一规定有其合理性.一般认为，符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，检察机关可以作出相对不起诉决定，这是吸收“起诉便宜主义”合理内核的公诉自由裁量权的体现.但是案件提起公诉后，是否需要判处刑罚或者免除刑罚的决定权应交于审判机关决定，一方面是尊重法院的裁判地位，一方面是维护起诉严肃性的需要，因此应当由法院作出判决为宜.

②刑事诉讼法第一百九十五条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决.

[1]王友明，杨新京.论公诉案件的撤回起诉[J].国家检察官学院学报，2003，11(3)：49-53.

[2]顾永忠，刘莹.论撤回公诉得司法误区与立法重构[J].法律科学，2007，2：153-160.

[3]林劲松.论撤回公诉[J].国家检察官学院学报，2003，2：59-66.

[4]刘磊.滥用公诉权的司法审查机制研究[D].复旦大学，2008.

D

A

2095-4379-(2017)18-0001-04

杨帆(1981-)，女，汉族，重庆人，硕士研究生，重庆市人民检察院第五分院，检察官助理，主要研究方向：经济法、金融犯罪。