秦慧敏

（430072 武汉大学法学院 湖北 武汉）

海洋自由与国家主权原则的平衡
——以无害通过权对船舶的适用范围为切入点

秦慧敏

（430072 武汉大学法学院 湖北 武汉）

无害通过权由海洋自由原则发展而来，具有深刻的法理基础和现实需求。无害通过权并不是无限的权利。无论是从《联合国海洋法公约》的宗旨还是从军舰的实际效用出发，无害通过权都不应当适用于军舰。无害通过可适用于潜水艇，但受到一定限制。维护海洋自由与国家主权的平衡，我国应当健全军舰通过的审批制度，加强海洋环境保护，提升海上执法能力。

海洋自由原则；国家主权原则；无害通过权

一、海洋自由原则的历史发展

人类进入封建社会之前，受制于落后的科学技术水平，人类对海洋的了解较少并且欠缺利用能力。当时海洋被认为是“处于共同使用的状态”[1]，并没有领海和公海之分。随着航海技术水平的提升，各国对海洋的控制能力增强。“地的理大发现”后，人们探索海洋、利用海洋的能力显著提高，海洋自由与国家主权的冲突逐渐显现。

1609年，“国际公法之父”格老秀斯发表《海洋自由论》，领海被认为是国家陆地领土主权的自然延伸，其法律地位在历届海洋法会议和其他国际公约的签订中得到肯定。领海宽度由封建社会的100海里逐步统一为“领海基线起不超过12海里”。确定领海的宽度中的纷争也是明显的：美国声称可以同意接受领海的最大宽度为12海里，但须以军舰自由通过海峡为条件；第三世界的许多国家强调其对200海里专属经济区的主权权利，最终在各方妥协基础上达成了共识。然而对于军舰在领海是否具有无害通过权，发展中国家与发达国家仍存在较大分歧。

二、无害通过权的法理依据

无害通过权是伴随领海制度的确立而逐步形成的。领海制度作为对海洋自由原则的保留，其确立之初在于加强对海盗的防御能力、抵抗来自海上的入侵势力，进而发展为巩固邻陆海域本身固有的政治经济权利的重要手段。然而海洋与陆地物理属性显著不同，陆地形态固定并能够适合人类长久居住；海洋具有流动性，航行是唯一的生存方式。无害通过权作为对国家主权的限制、对海洋自由原则的吸收，具有深刻的法理依据。

“无害通过权最初是为了世界经济的往来而设立，这也是它最本质的意图。”[2]如果近海行使绝对的主权，增加了许多不必要的交易成本；同时，与陆地相同的绝对主权违背海洋作为连接各地“媒介”的基本属性。因此，在不威胁沿海国和平、良好秩序和安全的前提下，应当允许外国船舶“无害通过”。无害通过权是海洋自由原则的重要体现，为国际社会公认，成为各国普遍遵守的法律制度，并在实践中不断发展。尽管如此，各国对无害通过权的适用范围、具体实施方式存在争议。

三、无害通过权对船舶的适用范围

“无害通过权的适用范围可以从两个方面加以区分:一是从适用的海域看,可以分为领海、特定内水、群岛水域和特定国际海峡;二是从适用的船舶看,可以分为商船、军舰、潜水艇和特种船舶”[3]。对第一种分类方式得出的海域，各国基本能够达成一致意见，争议的焦点在船舶的适用范围方面。商船作为国际贸易的载体，无可争辩地成为无害通过权的主要主体，下面重点论述军舰的无害通过问题。

军舰享有无害通过权在1958年、1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中得到肯定,两个公约对军舰都做出了特别的定义，同时肯定军舰是船舶的一种，与商船一样具有无害通过权。但是这两项公约是在海洋强国的主导下达成的，我国在两次海洋法会议中都提出了明确的反对意见，认为无害通过权不适用于军舰，由于《公约》不允许保留，因此以声明方式作出。1996年《公约》对我国生效，我国声明无害通过的规定不妨碍沿海国享有根据其国内法限制外国军舰必须得到许可才能无害通过领海的权利。

笔者认为，我国的声明并不与《公约》的规定和精神相冲突，是合情、合理、合法的。首先，从实在法的实施角度看，《公约》将军舰与商船等量齐观，没有产生国际习惯规则所必需的通例。就是鼓吹“军舰无条件通过”的美国，在1910年“北大西洋海岸渔业仲裁案”中也反对军舰无害通过，国际法院1969年相关判例也没有承认“广泛而实质上的国家实践”。因此在不完全否认军舰的无害通过基础上，可以附加一定限制条件。其次，从该项制度的宗旨来看，其目的是促进国际间贸易发展，发挥海洋的媒介作用，减少不必要的屏障。军舰是一国政府实施军事行为的载体，与国际贸易没有直接关联。而且，军舰的航行无关经济效益，完全可以选择其他路径避开他国领海，要求“无害通过”实则一些大国利用一些沿海国科技实力方面的弱势进行侦查活动。最后，从《公约》中军舰无害通过的执行效果来看，2005至2009年美国军舰非经批准入侵我国领海91天，军舰数量189艘次，美国军舰“无害通过”成为海洋强国侵犯他国领土、推行海上霸权的重要工具。正因为如此，军舰对沿海国的经济政治安全本身就构成巨大威胁，也是对沿海国尊严的侵犯。

与军舰类似，潜艇也被作为特殊的船舶单独列出，其原因在于潜水艇与商船在功能、对沿海国影响方面有显著不同，它既可以商用，也可以军用，具有一定隐蔽性和攻击性，因此《公约》规定潜水艇在行使无害通过权时，应当在水面航行并展示其旗帜。尽管如此，一些国家将潜艇视为军舰，不认为其享有无害通过权或者对其无害通过加以限制，表明潜水艇的无害通过权尚未取得国际一致认同，但承认潜艇享有无害通过权已经基本形成国际惯例。然而很多国家对无害通过权均有一定的限制条件，包括暂停无害通过权的制度[4]，必要时也适用于潜水艇。

出于对沿海国海洋环境安全的考虑，《公约》对具有明显危险因素的船舶的无害通过权预设前提条件：一方面需要达到相应的安全保障资质，另一方面应尽谨慎、注意的义务。对此，有国际统一实体规范提供的资质标准加以规制。船旗国应当遵循公允及善良原则，避免对沿海国领海产生环境污染；沿海国也应当完善相关实体法及程序法，对无资质船舶的驱逐程序、环境污染损害的法律责任加以细化，增强可操作性。

四、平衡海洋自由与国家主权原则的基本思路

海洋自由原则与国家主权原则的相互斗争与互相融合，贯穿人类探索、利用海洋的始终。正是在这种矛盾的对立与统一中，国际海洋法得以发展，国际海洋新秩序得以确立。笔者试从国际统一的视角和维护我国利益的角度两个大的方面综合阐述平衡海洋自由与国家主权原则的基本思路。

从国际视角看，和平与发展是当今世界两大主题。因此，无论是在政治上还是在法律上，国家主权原则都是应该是为国际社会所遵循的基本准则。当国家领土安全、尊严和利益与其他国家船舶飞机的航行、飞越自由发生利益冲突时，理应保障前者权利的行使，同时兼顾后者的利益需求。一些海洋强国推行所谓自由主义，其实质目的是在形式平等的掩盖下，以优越的海军技术实现实质上的不平等。国家主权平等原则体现在各项国际公约中，任何国家行使权利时不得凌驾于他国主权之上。

不可否认的是，经济全球化是不可阻挡的历史潮流，其伴随而来的生产全球化、贸易全球化、资本全球化必然需要便捷的交通运输。海洋以其特有的交互性、媒介性成为沟通全球经济的重要桥梁。贯彻海洋自由原则有助于减少交易成本，兼顾眼前利益和长远利益。在不损害沿海国和平安全的前提下，无害通过权的设置总体上对世界各国是有利的。这是建立在互惠、平等基础上的权利让渡，也有助于各国发展海洋事业，减少贸易壁垒。各国应在平等协商的基础上互谅互让，形成各国能普遍接受的国际惯例，在不损害国家主权与安全的基础上为国际航行提供便利。

从维护我国利益的角度看，健全我国与海洋权益相关的国内法变得尤为迫切。维护我国的国家主权需要加强我国对相关海域的管辖。科学水平是有效管辖的技术支撑，而明确的行为规范、清晰的法律后果则是我国有效捍卫海洋权益的法律和制度保障。首先，明确军舰等具有政府性质的船舶通过领海的实体要求以及批准程序，并规定正反两方面法律后果。这样一方面宣示了我国主权，维护了国家尊严；另一方面给予他国便利，

表明互惠互利的态度。其次，加强海洋环境污染保护，进一步明晰通过我国领海的船舶所应具备的条件，降低我国沿海环境风险；细化船舶环境污染的责任，真正从源头上预防污染事故；深化海洋生态监督体系，便于证据收集，有利于责任的落实；丰富海洋环境公益诉讼制度，提高公民海洋环境保护意识。最后，提升我国海上执法能力，借鉴别国行使海洋自由权利的方式方法，真正实现我国长远的国家利益。

[1]屈广清,曲波主编.海洋法（第二版）[M].北京:中国人民大学出版社,2011.64.

[2]谷文昭.关于军舰无害通过权若干问题的思考[J].理论建设,2007(6):74.

[3]修志君.论无害通过权的适用范围[J].东方论坛,2002(1):116.

[4]李红云.论领海无害通过制度中的两个问题[J].中外法学,1997(2):68.

秦慧敏（1994～），女，湖北仙桃人，武汉大学法学院2015级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。