等同原则在专利侵权判定中的法律探析

2017-01-26赫文平

法制博览 2017年6期

关键词：专利法专利权人被控

赫文平

西安财经学院，陕西西安 710000

等同原则在专利侵权判定中的法律探析

赫文平

西安财经学院，陕西西安 710000

专利法是为了鼓励发明创造，赋予专利权人一定时期的垄断权，来弥补在创造发明过程中投入的财力，物力。然而，随着技术的进步，侵权现象越来越严重，在侵权判定中，只有平衡好专利权人的独占权和社会公共利益的平衡社会才能更快的发展。本文正是在这样的背景下，通过分析等同原则在专利侵权判定的合理性以及不足，从而提出一些完善建议。

侵权；等同原则；必要性；完善

一、等同原则的概念

等同原则是指在专利侵权判定中，通过对比权利要求书中的技术特征来判定侵权是否成立，如果被控侵权物与权利权的权利要求书中的技术特征文字表达不同，但是，在实质上是表达的同一个意思，则侵权成立；反之，则不构成侵权。

二、目前我国法律对等同原则的规定

等同原则的相关有规定在我国《专利法》中并不存在，其首次被规定在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》中，但是此规定也只是进行简单的定义，从定义中可以看出等同特征的判定主体是本领域的普通技术人员，标准是他们能通过自己本领域的知识显而易见的推算出的特征，达到的结果是所记载的技术特征能够以基本相同的手段，来实现基本相同的功能，从而达到基本相同的效果。但是，并没有具体展开阐述。一方面没有对该原则在何种条件适用进行规定。另一方面该原则的在哪一个范围内适用，也没有给出界。从具体操纵上，又存在着很多的不确定性，为司法实践造成了很多困难。

三、与等同原则相关的理论

(一)平衡原则

平衡原则是目的是为了达到社会中各种相关的利益的平衡，是专利侵权判定中需要考虑的主要原则。具有独占性、垄断性的权专利权的范围与公众可以自由利用的技术空间就相当于天平的两端。太过于注重任何一方都不能使天平达到平衡。我们需要综合考虑发明创造的利用、保护、权属、权利限制等多个因素。因此，判定某行为是否是侵权时，将该行为纳入专利侵权是否会损害公众利益也是应当考虑的因素。等同原则就像是天平，是平衡专利权人的独占权与社会公众自由使用技术的重要标尺。

(二)诚实信用原则及公平原则

诚实信用原则是指人们在在市场活动中应该诚实，讲信用，准守诺言，不欺骗别人，不做有违道德的事情，善良，最真诚的对别人，在追求自己利益最大化的同时不以牺牲他人和社会的利益为代价。

公平原则是指在民事法律关系中双方权利与义务的平衡。公平原则在专利侵权判定中的具体应用就是公知技术抗辩，即“当被控侵权人被权利人指控侵权时，被控侵权人指出自己使用的技术是公知技术，并没有侵犯专利权人的专利权。”

四、等同原则的适用

(一)等同原则适用的必要性

其一，弥补全面覆盖原则的不足。

弥补全面覆盖原则是指通过对比权利要求书中的技术特征来判定是否侵权，如果被控侵权的产品的技术特征包含了被保护的专利的技术特征，那么就判定被控侵权的产品是构成侵权的，反之，则不构成侵权。而不考虑其他因素。但是，在实践中，这种情况非常少见，由于这种侵权非常容易判断，侵权者都不会采用此种方式侵权。

其二，弥补权利要求文字本身的缺陷。

由于文字的局限性，权利要求书，在书写时不能完全的能表达出权利人想要达到的那个程度，换句话说，就是文字表达与权利人想要表达的意思之间有一定的差距。

其三，有利于将专利权的保护范围限定在合理的范围。

专利权的垄断性，给创造发明人动力，如果专利权的保护范围过小，创造发明人投入的时间，金钱，精力得不到充分的弥补，从而丧失创造的热情。不利于社会的进取，也失去了《专利法》存在的意义。但是如果专利权的保护范围过大，则会损害公共利益。等同原则能更好的平衡两者之间的矛盾，使专利权的保护范围在一个适当的界限内，同时也给专利侵权判定提供了一个比较合理的方法。

(二)等同原则使用的前提

专利的种类有三种，即发明专利，实用新型专利和外观设计专利，等同原则在判定专利侵权时，仅仅适用于前两者。发明专利，实用新型专利中专利保护的客体是发明人智慧凝的技术方案，正是由于发明专利，实用新型专利中专利保护的客体的特殊性，使等同原则适用在作为专利侵权判定的依据。

在立法方面，我国对于等同原则的适用，没有在《专利法》以及相关的法律法规中做出规定，在实践中在进行专利侵权判定时，常常先运用全面覆盖原则，再运用等同原则。然而，美国在等同原则的适用方面就规定的比较明确和具体，美国明确规定了全面覆盖原则就是等同原则适用得前提条件，这一点很值得我们国家学习和借鉴。

在司法方面，我国专利侵权成立的要素之一就是侵权人必须是为生产经营目的。如果并不是为生产经营目的，则不构成侵权，这样的规定，导致法官在判定侵权是否成立时，必须考虑被控侵权人是否是为生产经营目的，即要判定被控侵权人是否有主观上的恶意，这就给法官在专利侵权判定中带了巨大的工作量和难度，就美国而言，他们在适用等同原则时不会考虑控侵权人主观意图，只根据客观情况来判定，美国这样做在某种程度上我国可以适当借鉴，但一定要结合我国国情。

(三)等同原则的判定的三段论

我国是在借鉴美国的基础上结合我国国情来判定等同原则，采用的是手段，功能，效果三段论的方式，即被控侵权物以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，三段论在我国的司法实践中得到了认可，且随着经济的发展不断完善，但是由于法律具有一定的滞后性，再加上经济全球化以及信息科技的发展，三段论仍然不能全面解决现实生活中出现的各种问题，对于此，我们可以借鉴美国的经验，美国在利用三段论的时候会考虑其他方面的因素，例如，让侵权物与公知技术相对比，非实质性等等。

(四)等同原则的限制

等同原则在判定侵权时具有一定的合理性，但是即便如此，在运用等同原则时也不能滥用。过度的运用等同原则很容易损害社会公共利益，造成专利权利人专利的无限扩大。使等同原则的存在的真正意义丧失，也不利于经济的发展和人民的共同进步。

五、等同原则在我国存在的问题

(一)立法的不明确

我国有关等同原则并未在《专利法》中规定。其他法条有规定也只是对等同原则简单的定义。

其一，由于立法的模糊性，导致了很多公众很难分清哪些是受专利保护的，哪些是公知技术，可以自由使用的。从而使有的人，为了不冒侵犯专利的风险，放弃某项技术的使用，国家的兴旺发展，是需要有科技的推动的，人们不敢用不放心用某些技术对我国的科技是非常不利的，进而阻碍了中国的发展。

其二，由于立法的不明确，导致了很多法官在专利侵权判定案件中，拥有了较大的自由裁量权，在专利侵权判定中自己的主观因素影响比较大，这样很容易给法官带来徇私舞弊的机会，使法官滥用自己的审批权力，易造成不良风气的形成。而且，极易造成不同的法院，不同的法官对于同一案件有不同的判决结果。

(二)复合型法律人才缺乏

专利侵权的案件，一般而言，专业性比较强，而法官大多数是文科出身，没有一定的理工科背景，在此情况下，许多案件是法官根据自己的知识水平，来进行判断分析的，其判断分析的结果不具有客观性，有时候受自己知识水平的限制，也许是错误的。而且对于同一个案件，在适用等同原则时，会因法官的认识方式，知识水平的不同，产生不一样的结果，甚至是相反的结果，这样的现象与法律的权威性是违背的，同时，也违反了公平原则。

同时，法官往往认为专利人是弱势群体，权利易受侵害，常常不由自主主的偏向专利权人，正是由于法官们的这些心理导致了许多专利权人的滥诉，不仅增加的司法成本，还对被告人产生了一定影响。

(三)权利要求书书写不规范

其一，权利要求书的书写具有很强的专业性和规范性，一份好的权利要求书能更好的申请专利和最大范围的保护专利权人的垄断权。专利申请人在申请专利时为了节省费用和开支，很多专利申请人并不是通过专利代理机构这条渠道，而是自己书写。在这种情况下很容易导致致权利要求书，书写的不规范，权利要求模糊不清，权利的保护范围难以确定，给侵权者带来了可侵权之机，给专利权的保护范围的界定带来了难度。

其二，由于文字与人们想表达的东西有时总产生一些错位，导致了权利不能受到合理的保护。