艾纯玉

（110034 沈阳师范大学 辽宁 沈阳）

完善量刑技术方法之我见

艾纯玉

（110034 沈阳师范大学 辽宁 沈阳）

量刑规范化改革以来，广大司法工作者为规范量刑，促进量刑公开、公正和公开，进行了各种尝试。目前量刑主要是按照《人民法院量刑指导意见（试行）》所规定的量刑方法进行量刑。本文作者主要是针对量刑指导意见所存在的问题和不足，提出新的基准刑确定方法和调节方法。其所提出的基准刑确定和调节方法简单、合理，操作性较强，为量刑规范化改革提供了新的思路。

基准刑；函数法；模糊综合评价；连乘式调节方法

一、应当采用函数法和模糊综合评价法确定基准刑

目前确定基准刑的方法，是先根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，然后再根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑。

根据《人民法院量刑指导意见（试行）》及各省的实施细则，确定量刑起点均是在有一定区间的幅度内选择。从量刑起点，到增加刑罚量的各个情节，叠加累计起来看，自由裁量的空间仍然很大。

笔者认为在确定基准刑时，应当取消确定量刑起点的程序，直接对各罪在相应量刑幅度内的主要犯罪情节进行评价，来确定基准刑。其他犯罪情节则与量刑情节一样，按比例采用连乘式调节方法对基准刑进行调节，根据基准刑调节的最终结果，确定宣告刑。

这里首先要区分犯罪情节和量刑情节。犯罪情节是指犯罪事实要素情节，如犯罪数额、次数、手段、后果，以及时间、地点、人数等。所谓主要犯罪情节，是指对量刑起主要作用的情节。如犯罪金额、数量、犯罪后果等。一般来说，主要犯罪情节只有一个，如盗窃罪中的价值，盗伐林木的林木数量、故意伤害罪的伤害后果等。但有时影响量刑的主要犯罪情节可能会有两个以上，如贩卖毒品罪中的毒品数量和应当在量刑时重点评价的次数等。量刑情节就是犯罪情节以外所有影响量刑的法定情节和酌定情节。

基准刑的确定应当采用函数法和模糊综合评价法，各罪影响量刑的主要犯罪情节主基准刑应当建立一一对应的关系。对于数额型犯罪，确定基准型的方法相对简单。因为数额与刑期之间是正比例函数关系，只要确定各罪每个量刑幅度的函数关系，确定基准刑只要代入函数计算即可。

如盗窃罪一般情况下，我省的追诉标准为2000元，7万以上为数额巨大，处三年以上有期徒刑，40万以上为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑。通过计算可以得出，三年以下量刑幅度，刑期（y）与犯罪价值金额(x)的函数关系式为（其中y和x分别以“月”和“万元”为单位）：

y＝5.147x-0.029

三年以上十年以下有期徒刑幅度内的函数关系式为：

y＝2.545x+18.182

如：盗窃金额为5万元，15万元，基准刑则分别为：

y＝5.147×5-0.029＝25.706（个月）

y＝2.545×15+18.182＝56.357（个月）

对于存在两个以上对定罪量刑起主要作用的主要犯罪情节的，则应当首先对各主要犯罪情节进行评价，然后取加权平均评价值作为基准刑。

对于数额型犯罪以外的其他犯罪，确定基准刑则应当引入模糊综合评价法，根据模糊数学的隶属度理论把刑法中大量出现的模糊情节词语由定性评价转化为定量评价，制作出各罪及各主要量刑情节的数学模型，用以确定不同主要犯罪情节的基准刑。这种方法听起来似乎很复杂，但操作起来则比较简单。如法定最高刑在三年以下的案件，根据主要犯罪情节如手段或后果等，可分为情节较轻、情节一般、情节较重、情节特别严重四个档次，基准刑分别为六个月、一年、二年、二年六个月即可。

二、量刑情节调节基准刑应当完全采用连乘式调节方法

关于量刑情节调节基准刑的方法，最高人民法院最早出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，“多种量刑情节并存时，可以采用同向相加、逆向相减的方法确定量刑情节对基准刑的调节比例。2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》，对量刑情节调节基准刑的方法做了一定的修改，在继续适用“同向相加、逆向相减”方法的同时，又规定对于刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节，先用量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。辽宁省高级人民法院2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则中，对最高人民法院修改后的量刑指导意见中规定的量刑情节调节基准刑的方法，称为“分步调解法”，又称为部分连乘、部分相加减法。

实践表明，采用“同向相加、逆向相减”这种调节方法，在有多个量刑情节时，会出现调节幅度过大、调节速度过快的问题，计算出的刑期会让人感觉明显偏轻，甚至有时经过调节计算之后，结果还会出现为零、甚至为负数的情况，使人无所适从。这难免让人对这种调节方法的科学性提出质疑。如果在出现这些问题时，采取压低每个量刑情节调节比例的方法，又会出现相同或类似的量刑情节，在不同案件中的调节比例出现较大差异，人为控制的因素过大，难以令人信服。

究其原因，则会发现由于每次调节后的基准刑被减掉的部分，在下一次调节时均参与了计算，这必须导致重复计算的问题，因此出现上述问题是难免的。

笔者认为，无论对于刑法总则中规定的量刑情节，还是对其他量刑情节，都应当采用“连乘式”调节方法。所谓“连乘式”调节方法，就是用每次基准刑调节后剩余的刑期，进行下一次调节，这样就可以有效地避免重复计算的问题。这样计算，不论有多少个量刑情节，调节的结果也不会为零，更不会出现负数。这样调节，有人会担心是否存在每个量刑情节先后参与调节会导致结果不同，或者同样的调节比例，会存在调节的幅度不一样的问题。当我们推导出这种调节方法的计算公式，便会发现这两个问题都不存在，而且按照这种调节方法，不论有多少个量刑情节，都可以计算出具体的刑期。用公式表示为：

Xn=X×(1+N1) × (1+N2) ×(1+N3) × …×（1+Nn）

其中，X为调节前的基准刑，N1、N2、N3……Nn分别代表每次量刑情节调节幅度的百分比，增加刑罚的情节为正数，减少刑罚的情节为负数。Xn为经过n次调节之后的基准刑调节结果。

从上面的公式可以看出：无论是增加还减少基准刑，调节顺序不同，调整结果不变。由于每次调节彼此之间是“乘”的关系，根据乘法的交换律，调节的先后顺序不会影响最终结果。而由于每次调节都是以基准刑为调节基数，因此也不会存在相同调节比例，调节幅度会出现差异的情况，即在基准刑相同的情况下，相同的调节比例调节的结果是一样的。

实践证明，用这种方法计算出的结果更加科学、合理，且便于操作。

艾纯玉（1992.9.4～）男，满族，籍贯：辽宁丹东凤城，学历：全日制在读研究生，法学院2015级刑法学研究生，研究方向：刑法学。