李石岩尚梦真

（1.315020 浙江和义观达律师事务所 浙江 宁波 2.430074 中国地质大学 湖北 武汉）

理论前沿

浅析“避风港”原则滥用之规制

李石岩1尚梦真2

（1.315020 浙江和义观达律师事务所 浙江 宁波 2.430074 中国地质大学 湖北 武汉）

随着互联网经济及网络服务业的飞速发展，网络著作侵权纠纷案件大规模爆发，“避风港”原则的适用引起热议。事实上现实中存在着对避风港原则的误读和滥用。本文以用“红旗原则”对抗“避风港”原则追究网络服务者的网络著作权侵权责任为视角谈“避风港”原则滥用之规制。

网络著作权；“避风港”原则；红旗原则；制衡

当前，国家正在倡导发展互联网经济，但互联网经济的健康发展离不开一个良好的互联网法治环境。网络服务业得到了前所未有的飞速发展。网络服务商的参与加快了信息传播，公众接触到新作品﹑产品更快捷，也缩小了空间局限。但无论是网络服务器更新还是计算机软件的升级，此类的新技术的同时，整个过程都在重复损害公共福利。互联网产业经济的发展需要作品﹑产品的提供者﹑技术服务提供者﹑作品﹑产品的使用者﹑以及其他主体的相互配合支持。作为作品传播参与者和传输者的网络服务提供者扮演着十分重要的角色。网络服务者的积极参与行为也在还大程度上对网络信息保护带来严峻的挑战。然而，因“避风港”原则滥用导致的网络著作被侵权的事例比比皆是，法院审理该类案件数量每年都有大幅度的增加，国家对包括网络著作权在内的知识产权保护也十分重视。所以，对避风港原则做一个正确的解读，研究对“避风港”原则滥用之规制对网络信息发展及保护著作权人正当权益和维护社会公平公正﹑促进社会不断发展以及规范互联网经济市场都有重要意义。

一、“避风港”原则的含义

“避风港”原则，又被称为“通知+移除”原则，是法律中规定的网络服务商的免责条款，最早适用于版权领域，后来也被应用在搜索引擎﹑网络存储﹑在线图书馆等方面，具体指在发生版权侵权案件时，当网络服务商只提供空间服务，并不制作网页内容时，如果网络服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络中介服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务商不承担侵权责任。

二、“避风港”原则的发展

“避风港”原则源于美国的司法实践，在1998年美国《数字千年版权法案》中正式以法律的形式予以确定。在互联网产业兴起之初，各国为了保护﹑促进该产业的发展和壮大，设置了“避风港”原则，该原则刚开始对互联网产业发展确实具有积极意义。我国法律中亦有对此条款的规定。2006年7月1日正式实施的《信息网络传播权保护条例》第二十三条便规定:“网络存储及搜索提供商在接到权利人申请通知后,根据本条例规定断开与侵权的作品﹑表演﹑录音录像制品的链接的,即可不承担赔偿责任。”由此可见，“避风港”原则保护的主要是保护网络服务提供商的利益。在浩瀚的网络信息世界里，网络服务提供商以现有的技术力量不可能对所有上传的内容均做出审查，所以法律赋予了其此项权利，如果权利人通知其内容已侵权，网服务提供商只要删除被侵权的内容或断开链接，即可免责。

三、“避风港”原则的滥用成因、形式、现状分析及规制的必要性

网络技术的专业性导致侵权的隐蔽性，被侵权人法制意识淡漠，侵权成本低，法律规制少，维权成本高，都是“避风港”原则的滥用的重要因素。飞速发展的网络科技导致新技术日增，导致侵权成本很低，网络服务提供者侵权的隐蔽性，网络技术的专业性导致被侵权人难以获知其是否侵权，维权成本高，法律规制少，维权结果不理想。网络著作侵权纠纷中网络服务提供者常常滥用“避风港”原则规避自身责任，被侵权者因无法确认其是否故意或纵容，除得到一个作品被删除的结果外，因法律规定的宽松，多数被侵权人只能自认倒霉，维权意识淡漠。

因互联网技术具有相对专业性，网络服务提供者凭借自己的技术优势，扩大地使用该条款，错误地引用该款来逃避自己应有的法律责任。对于网络传播者而言避风港原则的旨趣在于，当作品在网络传播过程中发生著作权侵权事件时，多网络中介服务商的间接侵权责任加以限制，为作品网络服务提供良好的发展环境。譬如：把网络服务商对现实中的网络侵权行为与相似“避风港”原则条款等同视之。在案件表面看似乎符合“避风港”原则而事实细节并不符合“避风港”原则的情形下，适用“避风港”原则。具体有以下几种：网络服务商并非对上传作品的合法性无法审查或不能审查，就以“避风港”原则来排除审查义务；网络服务商未经权利人许可私自编辑﹑修改或选择作者上传的作品；明知上传者上传的非自己的作品而鼓励其上传，已达提高网站声誉和获得推广收益。

互联网经济费飞速发展，人们维权意识的增高对“避风港”原则滥用进行规制呼声越来越高。“通知+移除”规则虽得到《信息网络传播权保护条例》﹑及《侵权责任法》确认及认可，“但不严格限制就被滥用”。前几年百度文库在中国文化界与出版界就曾惹了众怒，近日百度搜索引擎服务又被拖进民众声讨“莆田系”医院帮手的深渊。对“避风港”原则滥用必须进行规制呼声渐起，而且声势越来越大。为加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，我国开始探索建立知识产权法院，知识产权保护受到空前重视。

四、对“避风港”原则被滥用的法律规制

（1）对“避风港”原则被滥用之规制的理论依据。国外主要是通过“红旗”原则对“避风港”原则进行制约。“红旗”原则最早规定在1998年美国版权法修正案中， 是“避风港”规定的例外适用，“红旗”原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。

国内对该“红旗”原则适用研究的多，适用的少。但对该原则滥用规制研究的较少。法学界普遍认为：依“避风港”原则对侵权与否的认定，常常争议很大，法官判案只能看具体的情况，有相当的自由裁量权，对“避风港”原则滥用之规制法律依据不足。有的学者认为“红旗”原则与“避风港”原则属于一个问题的两个方面；有的学者认为“红旗”原则属于“避风港”原则的例外；也有的学者认为这两个原则虽然有关系，但却是独立存在的。

（2）“避风港”原则被滥用之法律规制的我国现有的法律依据。我国的《侵权责任法》第三十六条规定的网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人的民事行为。《民法通则》第一百三十条规定二人以上共同侵权造成他人损害的应当承当连带责任。《信息网络传播权保护条例》第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品﹑表演﹑录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：①明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称﹑联系人﹑网络地址；②未改变服务对象所提供的作品﹑表演﹑录音录像制品；③不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品﹑表演﹑录音录像制品侵权；④未从服务对象提供作品﹑表演﹑录音录像制品中直接获得经济利益；⑤在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品﹑表演﹑录音录像制品。最高法颁布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条，规定了网络服务提供者承担连带责任的条件要求。如果网络服务提供者知道有人在其平台上发布侵权信息而未采取措施的，承担连带责任。

对此，司法解释确立了综合性判断标准，具体包括以下六个判断因素：第一，如果网络服务提供者对侵权信息已经用置顶﹑推荐的方式作出处理，则意味网络服务提供者已经知道该信息。此类信息侵权的程度较为明显，倾向于认定网络服务提供者知道侵权事实。第二，网络服务提供者的类型及能力。不同的网络服务提供者提供的网络服务类型﹑管理信息的能力不同，能力越大，知道的可能性越大。第三，侵害的权益类型和明显程度。例如，侵犯隐私权方面，公布他人的感情生活﹑家庭地址等信息，行为侵权与否较容易判断，网络服务提供者知道的可能性较大。而是否侵害名誉权，很多情况下难以判断，网络服务提供者知道的可能性较小。第四，网络信息的影响程度。如果信息短期内转发量大﹑影响力大，那么网络服务提供者知道的可能性就越大。第五，网络服务提供者的预防措施和技术。如果网络服务提供者采用预防措施的成本较低，那么知道的范围就越广。与著作权等权利不同，由于侵害人格权的类型多种多样，目前网络服务提供者在预防侵犯人格权方面的措施和技术较少。但该规定具有一定的指向性，即随着技术的发展，采取预防措施的能力可能会大大提高﹑预防措施的成本会大大降低，这个判断因素将来的适用性会增加。第六，侵权行为的重复性。多数情况下，侵权人重复发布侵权信息并不能作为判断网络服务提供者知道与否的唯一判断标准，但作为一个综合考虑因素，仍具有在个案中发挥作用的空间。

五、规制“避风港”原则滥用之建议

随着互联网经济的迅猛发展，发明创作也会逐渐从书籍音像制品等实物载体转向以互联网为主的虚拟空间，而且以互联网为主的虚拟空间的财产价值所占比重会越来越大，因此保护它们的重要性就越来越强。一方面支持互联网业的发展，让他们守法经营，自律经营，让广大公众能够更好地﹑自由地获取他们应当得到的信息；另一方面，对一些侵权盗版要有所制约，让著作权人的权益得到保护，不能让他们丧失创作的热情，并以此推动创新社会的建设。为此，笔者建议：

（1）细化网络侵权行为，严格限制避风港原则的适用条件，细化避风港原则适用情形。网络服务提供者过错究竟是网络服务提供者的侵权构成要件还是赔偿要件，网络服务提供者的侵权规则原则到底适用无过错原则还是适用过错原则，理论界意见尚不统一。判断民事立法中的一项法律条款是否为无过错责任条款通常是依据法律条款中有没有行为人的主观要件要求加以确定。由此《侵权责任法》第三十六条第一款规定的网络服务提供者的直接侵权应该是无过错责任。目前已经达成共识的是网络服务提供者对网络信息没有主动审查的义务。

（2）建立侵权综合判断标准，用“红旗”原则有效制衡滥用“避风港”原则的行为。所谓“红旗”原则指的是在“避风港”原则下，当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，网络服务商就应该负起监测﹑删除的义务。如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少有“应当知晓”侵权行为的存在。提供内容服务且对网络传输内容可以控制﹑监督﹑做增删编辑的网络服务商，有采取措施停止侵权内容传播的义务。虽然网络空间服务提供者没有主动审查的义务但应有主动注意的义务。简而言之，对于互联网服务提供商，“红旗”原则要求其应该尽到合理的保护版权义务，不能对明显存在的侵权内容采取不闻不问的态度。网络服务商必须在“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版存在的情况下，才能获得“避风港”原则的庇护。《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。但这个规定太宽泛，不够细化，建议进一步健全网络服务有关的法律，进一步规制所有的网络服务行为，划清网络侵权的界限，使维权者有法可依。

（3）号召被侵权人勇于维权。拿起法律武器，通过交涉或诉讼向侵权人主张权利，形成侵权必究的氛围。例如，笔者之一尚梦真在高考前夕发现获奖作文《小法官断案》﹑《好梦成真》被侵权，就拿起了法律武器在宁波市中级法院起诉了两个侵权网站，在诉讼中尚梦真就以“红旗”原则对抗被告网站的“避风港”原则，得到了法院的支持，获得了万元侵权赔偿。尚梦真的勇于较真敢于维权的精神也引起了媒体热议，该案例还被评为16年宁波知识产权维权十大版权事件之一“宁波中院支持学生网络著作权维权”，受到了广泛赞扬，为“弘扬诚信做人，坚决打击剽窃行为”做了垂范。

（4）建议加大侵权行为的处罚﹑赔偿力度。当前最高法院给各级法院酌定的赔偿数额上限是50万元，这比过去是很大的进步。但笔者认为今后还要进一步提高赔偿数额上限，以对侵权人形成震慑。赔偿数额应尝试上不封顶，应根据网络服务提供者侵权行为的类型﹑侵害行为的程度﹑网络信息的影响程度﹑网络服务提供者的预防措施和技术﹑侵权行为的重复性﹑社会影响﹑获利多少综合考量制定个赔偿数额累进公式以确定侵权赔偿额。

（5）建议逐步将追偿原则由过错责任，过度到推定过错，继而到无过错责任。将网络侵权现状与滥用“避风港”原则的危害与规制思路向立法机关﹑司法机关提出建议。“网络服务提供者帮助侵权的责任的形态包括“应知”，但作为免责条款的整体却没有提供新的抗辩理由……将避风港规则的各种免责条件都纳入侵权认定过程，避风港规则就已经名存实亡，是法律移植的败笔”。随着搜索﹑过滤等技术手段的提高，笔者建议逐步将追偿原则由过错责任，过度到推定过错，继而到无过错责任，严格界定网络服务提供者的注意义务，规范互联网经济市场。

综上，互联网经济的发展导致新产业兴起，网络著作侵权纠纷——网络著作权保护是一个世界性的难题，各国都在做有益的尝试。我国是一个著作权意识薄弱的国家，多年来习惯于享用“免费的午餐”，缺乏尊重和保护他人著作权的意识。互联网行业的竞争最终体现在对著作权的尊重与竞争中，为了进一步完善信息网络传播权法律保护，笔者建议在司法解释修订过程中，应当对“避风港”原则和“红旗”原则做进一步的细化修订，既应考虑到网络服务提供商现实的难处，给予其适当的发展空间，又考虑到网络著作权利人的创作辛苦，使其著作权在互联网环境下得到应有的保护，同时也考虑到作品传播的社会价值，兼顾广大网民合理使用的利益，在兼顾各方利益中做出有益尝试。

注释：

①周波、杨康鋭《论网络提供者的连带责任-以网络著作权间接侵权为视角》《国际商务—对外经济贸易大学学报》,2012年第一期,第108-119页。

②蔡维力.《网络服务中间商滥用避风港规则的认定——以百度公司与50位作家著作权侵权纠纷为例》,《知识产权》,2011年6期第33-37页。

③刘晓.《避风港规则法律移植的败笔》，《齐齐哈尔大学学报》（哲学社会版）,2011年第八期第72-75页。

[1]周波、杨康鋭.《论网络提供者的连带责任-以网络著作权间接侵权为视角》《国际商务—对外经济贸易大学学报》,2012年第一期,第108-119页.

[2]蔡维力.《网络服务中间商滥用避风港规则的认定——以百度公司与50位作家著作权侵权纠纷为例》，《知识产权》2011年 6期第33-37页.

[3]刘晓.《避风港规则法律移植的败笔》，《齐齐哈尔大学学报》（哲学社会版）,2011年第八期第72-75页.

[4]孙宇宁.《“避风港原则”滥用的法律规制》.《法学之窗》,2011年12期.

[5]浙江省高级法院课题组《关于网络著作权侵权纠纷案件法律适用的调研》.《法律适用》,2009年12期.

[6]梁志文.《我国法上的避风港规则之利益与立法完善》.《电子知识产权》,2011年第9期.

[7]参见王迁.《超越“红旗标准”—评首例互联网电视著作权侵权案》.载《中国版权》,2011年第6期.

李石岩，（1971.11～）女，汉族，山东日照人，浙江和义观达律师事务所合伙人，四级律师；

尚梦真，（1997．10～）女，汉族，山东日照人，中国地质大学公共管理学院法学系学生。