刘 伟

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

如何实现刑事侦查的法治化*

刘 伟

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

刑事侦查活动中存在着诸多矛盾，主要包括犯罪行为与侦查行为、侦查权的被动性与主动性、有效性与合法性之间的矛盾，矛盾若不能合理化解，则必然演化为侦查权滥用，并进而造成冤假错案。侦查法治化是刑事侦查的现实需求，它能够化解矛盾、实现公正，其主要内容包括侦查主体的职业化、侦查理念的现代化和侦查权运行的程序化。

刑事侦查法治化 侦查权滥用 侦查主体 侦查理念 侦查程序

在刑事诉讼各阶段中，刑事侦查无疑是最特殊的。特殊性有二，一是国家公权力(刑事侦查权)最易被滥用，监督机制的弱化和司法性审查程序的缺失，导致侦查权滥用现象突出；二是公民(尤其是犯罪嫌疑人)私权利最易受侵害，侦查秘密属性决定了侦查不公开，处于弱势地位的犯罪嫌疑人极易成为强势公权力的侵害对象，“在公权力行使领域，公民人身权面临的最大威胁，莫过于刑讯逼供等非法取证行为。”[1]刑事侦查是一把双刃剑，在惩罚犯罪的同时又可能侵犯人权，出于对发现案件事实真相的需要，出于对惩罚犯罪、维护秩序的目标追求，国家对刑事侦查权的限缩往往持谨慎态度，由此也诱发了对司法公正的危害，而公正是法治的生命线，丧失公正则失掉一切。

一、法治化是刑事侦查的现实需求

作为刑事诉讼链条中的一环，刑事侦查是诉讼的发端，地位之重要毋庸讳言。“狱情之失，多起于发端之差；定验之误，皆原于历试之浅。”当前，我国的刑事侦查正处于“内忧外困”的转型期，对未来发展路径的选择有迫切的现实需求。其一，侦查权的设置初衷就是要保障司法公正的实现，随着公众法治观念与权利意识的增强，对刑事侦查实现公正的能力提出了更高的法律要求；其二，在外部环境上，社会价值观随利益的调配不断发生变化，犯罪行为不断推陈出新，挑战司法权威和公正底线的形势愈发严峻；其三，我国的刑事侦查长期处于一种“人治化”样态，①缺乏以程序约束权力的运行机制，违法侦查现象屡禁不绝，内部矛盾不断激化，刑事侦查的人治化直接威胁到刑事诉讼的最终结果，由此引发的冤假错案层出不穷。

因此，在“内部加压，外部紧逼”的境遇下刑事侦查该如何反思与应对？构建何种发展路径才足以化解侦查中的矛盾与风险？已然成为亟待解决的难题。

(一)刑事侦查中的特有矛盾

在刑事侦查学理论中，矛盾问题一向是重要研究论题。把握事物的发展规律，必须充分认识蕴含其中的矛盾关系，“事物的差异是由于各种运动形式的特殊性”，“各种不同的运动形式，由于有不同的性质，由于有不同的矛盾......”，[2]P160所以正确梳理和剖析矛盾是认识客观事物的前提。

相较起诉和审判，刑事侦查中的矛盾更为突出。一方面，侦查矛盾具有普遍性，在每一起个案中都存在；另一方面，侦查中的矛盾又具有利益关系反映性，矛盾的背后是利益，矛盾缘起于利益。在刑事侦查活动的进程中，侦查主体既要完成收集证据、发现案件事实真相、抓获犯罪嫌疑人的目的，又要落实人权保障，保障犯罪嫌疑人的合法权益不受非法侵害，使被害人的法益得到合理修复，同时还要在社会效果上实现公平正义的彰显，所有这些棘手问题都要在有限的时空环境和司法条件下集中解决，必然会造成侦查资源的分配、法律价值的衡平、侦查手段的采用等多种问题的激化与对抗，并不可避免地产生出各种矛盾。

一是基础性矛盾。即“犯罪行为”与“侦查行为”之间的矛盾。“自从人类社会产生了犯罪与法......，侦查作为诉讼活动的一部分就以十分原始的形式开始了。”[3]P7犯罪行为是侦查行为的前行为，侦查行为直接针对犯罪行为而展开，“犯罪行为的物质性是侦查的物质基础，它决定了犯罪行为本质的可知性；犯罪行为形态特征和物质交换，则为认识犯罪行为的本质提供了基本的科学方法，为侦查活动的开展，为发现、揭露、证实犯罪嫌疑人提供了理论依据。”[4]P217从学科性质上进行分析，作为研究侦查行为和犯罪行为规律的刑事侦查学，也是重点研究两者之间矛盾性的学科，“刑事侦查学研究犯罪行为与侦查行为的矛盾性，研究二者的矛盾现象，矛盾规律，矛盾的本质。”[5]综上，没有犯罪行为就没有侦查行为，“犯罪行为决定侦查行为，犯罪行为是侦查行为的对象和客体。”[6]P148犯罪行为是启动侦查行为的基础和前提，侦查行为是犯罪行为的实施的必然和结果，侦查行为与犯罪行为代表着不同的利益关系，两者之间的矛盾是刑事侦查中存在的前提和基础性矛盾。

二是固有性矛盾。即侦查权的自身固有矛盾，也就是侦查权的“被动性”与“主动性”之间的矛盾。被动性指的是刑事侦查权的被动设置，主动性指的是被动设置的侦查权在行使时表现出来的主动性甚至越界性。一方面，侦查权是被动设立的，对于任何国家来说，“设立侦查机构也许是必需的，但是我们一再强调，这是万不得已的事。”[7]作为国家公权力的组成部分，侦查权就其设置初衷来讲是一种防御性安排，它是国家权威机关通过法律授权的形式将侦查权赋予侦查机关，以用来应对犯罪行为的制度设计。“侦查是国家为查明犯罪而不得已作出的行为选择。”[8]P117另一方面，每个强有力的东西总有越出它本身范围的本能倾向，因而权力总倾向于增加权力。[9]P87原本被动设置的侦查权一旦被设计出来，那么它的主动性就一发而不可收。左卫民教授认为，刑事侦查是诉讼中距离国际标准和原则最远的环节，更是矛盾集中存在与体现的阶段。而最基本的国际标准和国际公认的原则就是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序。[10]P4就矛盾的激烈程度来讲，刑事侦查阶段是最具对抗性的“斗智斗勇”阶段，保护自己逃脱处罚是人类天性，可以说出于理性社会人的本能，几乎所有的犯罪人都会采取或试图采取掩盖或伪造的方式、方法，来迷惑、对抗或破坏侦查行为的顺利开展。[11]P68对于任何一起刑事案件的侦查，其难度之大可想而知，正如苏联侦查专家拉·别尔金在《刑事政策学随笔》中所说：“可以毫不夸张地说，侦查学是一门科学，而在实际运用中又是一种职业技巧，是一种特殊的、每一个侦查员和公安战士必须掌握的艺术。”综上，在侦查过程中，被动设置的侦查权出于对国家统治进行维护的目的，实现快速、及时破获案件的根本任务，侦查主体往往会选择主动出击，变被动为主动。正是犯罪行为的隐秘性和暴力性决定了侦查行为的强制性，犯罪行为的社会隐藏性决定了侦查行为社会渗透性，因此，“无孔不入”的侦查行为很容易对普通公民的生活权益造成侵害。[12]显而易见，这种由“被动性”到“主动性”的矛盾转换会给侦查带来巨大的危机和风险。

三是操作性矛盾。即在侦查活动中始终存在的一种操作上的矛盾——“有效性”与“合法性”的矛盾。有效性是从实用主义立场出发，一切侦查行为均服从服务于破案，破案演变为最高宗旨，只要能够找出作案者，知晓如何作案就足够了，至于侦查措施是否符合法律规定，是否侵害嫌疑人的基本人权，是否违背程序规定和比例原则等，统统都退而求其次，甚至不需考虑，完全任由侦查主体自由裁量，选择最为得心应手的手段。“破案第一，方法不限”，就是典型的刑事侦查“有效性”的观点。②合法性的本质是侦查权法定，它事关公权力的合法运用。马克斯·韦伯认为：“权力是把一个人的意志强加在其他人行为之上的能力。”“......就是一个或若干人在社会活动中即使遇到其他人抵制，仍能有机会实现他们自己的意愿。”[13]P323侦查权代表着侦查机关的利益诉求，是侦查主体凭借强制力优势控制其他主体意志而实现自身意愿的绝对支配权。我们知道，在现代国家治理中，除法律之外，没有任何权威工具能对侦查权进行制约与束缚，“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”[14]P358另外，从“人治”到“法治”的历史发展来看，法律是实现公正的最佳工具。“实施法律的过程，实际上就是把这种已上升为法律的化解社会矛盾的一般原则、一般规范和根据，在具体个案落实，在个案中实现法律确定的公平、正义，实现社会和谐的过程。”[15]因此，刑事侦查的合法性就是要通过立法手段规定程序来对侦查权进行合理控制，所以“侦查行为的开展必须源于法律的授权，其运行必须遵循法律的规定，并且整个行为过程要接受法律的调整和矫正，任何时候都不得僭越法律的边界。”[16]P164综上，有效性是对侦查效果的直接追求，合法性是对公平正义的直接保障，对不同价值目标的位阶排序，致使侦查主体在具体的案件侦查过程中，在两者之间不可避免地产生了选择上的冲突。

(二)矛盾的致害性发展与危害

唯物辩证法认为，矛盾的存在并非是完全不利的因素，特定矛盾可以成为事物发展的驱动力，但设若矛盾中的利益关系得不到合理处置，矛盾就会突破管控的底线，会沿着人们所不希望的负面方向发展——即矛盾的“致害性发展”，必将产生不可知的风险，或直接造成危害。

从价值的角度进行衡量，前文所述的基础性、固有性和操作性矛盾，其背后是代表不同诉求的群体间利益冲突。不同群体在侦查中处于力量对比失衡的状态，有强势方和弱势方的区别。结合国家权力配置的运行现状分析，侦查权具有两大明显不同于司法权的特性。一是权力的过度集中和边界模糊；二是监督机制对权力约束的缺位与失灵。③侦查行为的性质决定了侦查权具有本能的扩张性，因为“如果把侦查行为剥除法律性质以后，它同样也是一种以追求利益最大化为目的的行为。”[17]由此可见，拥有侦查权的侦查主体在群体中肯定处于强势地位，控制侦查的全过程，所以在矛盾冲突中，它占据着对弱势群体的绝对优势，其所代表的利益非常容易得到保护。而强势方利益越容易得到保护，弱势方权利就越容易受到损害，强势方权力也就越容易被滥用，从而形成权力扩张的恶性循环。④

根据一般常识，矛盾的发展通常会有两个截然不同的走向，如果矛盾双方势均力敌，再加上复杂的外部环境，矛盾的发展趋向则难以预测。但如果利益双方的力量存在明显不是一个档次，矛盾的走向则洞若观火，那就是必然会朝着强势方有利的方向去发展。在刑事侦查中，双方力量对比悬殊，矛盾会朝着拥有强大侦查权的强势一方有利的方向发展。从实现侦查的目的出发，这当然符合侦查的基本要求，能够迅速完成侦查破案的任务使命。但通过前文分析，我们知道，任何权力都是任性的，如果缺乏必要的约束与有效的规制，它会一直行使到完全按照它的意图所意欲到达的地方。所以，如若任凭侦查中的矛盾发展脱离于一定轨道，矛盾关系得不到科学控制，内耗就会产生，致害性与风险就将凸现，使刑事侦查及后续环节陷入到危机的泥沼。原本驰奔千里的骐骥，一旦脱离缰绳的羁绊，就变成了脱缰的野马，最终结局就是人仰马翻。这种危害就是刑事侦查中的矛盾处置不当的风险，是对侦查权的法律约束弱化而引起的权力滥用，而侦查权一旦被滥用，便突破了最起码的法律底线，使刑事侦查呈现出一种“人治化”的样态，其后续性影响极为严重，因为“侦查作为刑事司法活动的发端，如果因其行为的差错或失误往往会对最终冤案的酿成产生重大的影响，因为源头的错误往往是方向性的，后续行为再正确，结果也往往是背道而驰，南辕北辙。”[16]P1刑事侦查阶段基于违法违规侦查行为而出现的证据发现、收集、提取、保管、鉴定等环节是导致冤假错案发生的根源，违法侦查行为或违规侦查行为的适用又导致了取证失误或证据错误，进而导致后续审查起诉和审判阶段依据错误的证据对案件事实进行错误认定。对冤假错案问题进行追根溯源，就会发现其实质就是刑事侦查中矛盾的“有害化发展”，主要就是由于内部双方力量对比的严重失衡和矛盾的化解不当而引发的外部危害。

(三)法治化路径是破解矛盾的有效手段

传统“人治化”的刑事侦查不仅不能解决侦查中的矛盾，还引发大量的违法侦查行为和冤假错案。反观2014-2017四年间，自福建“念斌案”至内蒙“呼格案”，再至广州“陈灼昊案”、海南“陈满案”以及河北“聂树斌案”等一批足以影响法治进程的标志性刑案的集体涌现，⑤就是最好的例证与说明。既然侦查不能人治，那么就必然要采用法治化的路径，法治化是刑事侦查的现实需求。因为所有的矛盾都是利益冲突的反映，在现代法治国家，采用法律来对利益进行调整是最权威的做法，因为“法律思想、理论，法律的制度和规范与人们之间的社会关系、利益关系的联系极为紧密、直接。”[15]在刑事诉讼领域，陈瑞华教授认为，“刑诉程序是国家和个人进行的一种理性的抗争、平等的对话。这种理性的抗争决定了刑事诉讼实际上是规范双方的诉讼行为，为双方平等对话创造一个外部的制约机制，创造一个公平的游戏规则。”[18]在法治国家，能够规范诉讼行为的机制和规则只能是国家法律，只能是规制侦查权不得滥用的国家法律。法律是分配利益的工具和化解矛盾的路径，法律的生命在于实施，仅仅通过静态的法律规定是不能够彻底解决矛盾问题的，更需要通过对事关侦查的刑事法律之立法理念、执法行为、程序制约、实施保障等一系列内容进行法治化改造，这种化解的方式就是“刑事侦查法治化”。

“法治”是一种社会治理方式，是与人治直接对立的治理模式，它由形式要件(即法律在国家和社会生活中的权威地位以及法律必须具备的客观性、平等性、统一性、明确性、公开性、稳定性和可预见性等可行性要件)和实质要件(即法律必须符合正义、公道、民意、人道、秩序等价值要件)共同构成。[19]P186-187法治的精髓集中体现在对公权力的限缩上，所以张文显教授总结，法治的关注点和归宿处都在于现代化，现代国家选择国家治理的路径只有法治，法治是国家为了实现“to make modern”的目的而主动选择的最能够能体现“Modernization”的科学模式。因为“现代法治的核心要义是良法善治，正是现代法治为国家治理注入了良法的基本价值，提供了善治的创新机制，国家治理现代化的实质与重心，是在治理体系和治理能力两方面充分体现良法善治的要求，实现国家治理现代化。”[20]“法治化”则是国家实行法治的综合状态，包括指导理念、执行主体、运行程序及法律秩序等。法治化是良法善治的运行机制，是从“人治时期”趋向“法治阶段”的必由之路。法治化在侦查阶段的运行模式就是“刑事侦查法治化”，它是侦查环节的法治化。⑥刑事侦查的法治化是现实的需要，是历史的必然，它精准地描述了侦查必须要采用法治化的路径来规制其暴力扩张性的本质，它绝对性认为：侦查与法治化之间不是对立的冲突性关系，而是相辅相成、相得益彰的辩证关系。第一，侦查需要体现并秉持法治精神，需要法治的理念对侦查行为进行科学指导；第二，法治化又能够为侦查提供良好的存在环境和发展背景；第三，法治化进程又最终推动和促进刑事侦查的顺利开展。

综上，笔者认为，刑事侦查法治化，也可以称其为侦查活动的法治化，是指职业化的侦查主体在实施侦查活动时，严格遵循现代化的法治理念，在法律框架内依法侦查，从而达到发现案件事实真相，实现公平正义的法治化运行状态。侦查法治化包括执行主体、指导理念、运行程序等多方面内容。具体到表现形式上，应包括人、思想和行为三个层面，人是行为主体；思想是侦查理念；行为是程序规定。用法治化对这三个层面进行规制，则分别对应的是侦查主体的职业化、侦查理念的现代化和侦查权运行的程序化，也就是适格的侦查主体在符合现代法治精神的侦查理念指导下，实施符合法律规定的程序行为。

二、侦查主体的职业化

刑事侦查的法治化首先是“行为人”的法治化，即侦查主体的法治化，而侦查主体法治化的基本内涵就是侦查主体的职业化。

研究行为必先研究主体，研究侦查行为必先研究侦查主体。依词义学解释，主体是对客体有认识和实践能力的人，是依法享有权利和承担义务的人(公民、法人等)。[21]P2506侦查主体是侦查行为的实施者，是依法行使侦查权的机关及其侦查人员。[22]P40侦查主体是最活跃的有生力量，具有极强的能动性，它以侦查权的行使为核心，对侦查权进行法律限缩是法治化的重要研究内容，所以侦查主体首先要实现法治化。侦查主体的法治化，即要求主体的生成、构成与运行都有相应的宪法、法律文本作为必要的合法性依据。侦查主体权利的赋予、主体的组织结构、人员构成以及主体的运行机制等都应该有合法性依据。侦查主体的法治化就是要从“法治”的角度对侦查主体进行改造，使侦查机关更加规范化、结构趋于合理化，同时使侦查人员拥有更先进的侦查理念。[23]P145而欲实现上述目标的方法就是要实现侦查主体的职业化。

社会学认为职业化是特定群体在长期从事某种固定职业时所呈现出来的标准化、规范化和制度化的工作状态。职业化的基本要求是将职业所固有的岗位职责和职业任务，按照职业化素养、行为规范和技能等内容要求，去逐步实现社会职业分工，从而专业性地完成最佳职业任务。⑦侦查主体的职业化指的是侦查人员群体必须是以固定组成人员、固定职业岗位、固定职业素养、固定职业规范等多种要素联系起来的整体，必须具备职业化的法律素养、职业化的侦查理念、职业化的侦查能力。而从我国当前刑事侦查的运行状况来看，侦查主体职业化程度还比较低，严重不适应信息化社会中犯罪行为发展的复杂性、智能性、专业性趋势，职业化建设亟待完善，且任重道远。

侦查主体职业化的前提首先是主体适格。即侦查主体的身份必须符合法律的规定要求。在刑事司法活动中，主体适格要满足两个条件，一是不同刑事司法智力活动要求不同身份的主体实施；二是不具有特定身份的主体不得进行相应的刑事司法治理活动。[24]P22-24这就要求在侦查实务中，无论是以侦查组织还是以侦查人员两种外在形态呈现出来的侦查主体，其设立和配置都是在法律规范的约束下而完成，是依据有关的组织规范，为了更好的实现侦查目的而依法成立的。⑧

其次，主体职业化是侦查人员除应具备必要的侦查技能外，更应具备职业化的证据技能和法律意识。证据的重要性不言而喻，侦查主体通过侦查行为侦破犯罪行为的全过程，就是侦查人员发现、搜集和判断证据的全过程。面对错综复杂的犯罪行为，侦查人员很难通过简单判断而采信证据，尤其是当证据的证明力尚不清晰，或者以孤证、矛盾证据、间接证据形式呈现的时候，这种情况就亟需侦查人员日常形成的证据技能。这种证据技能要求侦查人员必须坚守证据裁判的底线，将证据能力的审查判断置于证明力之前，既注重收集能够证明犯罪行为人有罪或者罪重的证据，更要收集犯罪行为人无罪或者罪轻的证据。如此，便能在侦查阶段获取来源合法、形式合法、内容合法的相关证据，将会大大减少司法运行的基本成本，提升破案率和司法效率，为防止冤假错案的发生起到源头防治的作用，其价值善莫大焉。⑨法律意识是观念之上的法律文化，是主体对法律法规和法律现象的理解、认识以及心理态度的总和。主要表现为主体对法律规定所掌握和运用程度，对权利、义务的理解以及对自己行为是否合法的评价等。不可否认的是，依赖回溯性思维的刑事侦查发现案件真相的过程是极其艰难的，侦查主体调查取证的过程其实是一个法律适用和事实推断的过程，其中需要大量的法律思维和逻辑推理。“法律适用作为一个复杂的过程，不可能以某种单一的逻辑模式充斥整个法律思维，实践中，除三段论外，往往还要用到大量的其它推理形式。”“就是说，关于某一专业领域的思维，除了遵守人类逻辑的一般规律外，还要发现总结自己独特的逻辑规律。”[25]而侦查主体的法律意识则是建立在法律逻辑和独特职业逻辑(侦查逻辑)之上的侦查文化，它能够保障侦查主体在法律思维与侦查逻辑的指导下，依靠刑事技术，在侦查法定程序的框架内依法调查取证，避免侦查不规范行为的发生。侦查人员的法律意识是侦查主体的主观性因素，属于个体素质的一部分。⑩由于工作性质的特殊，每一名拥有侦查权的侦查人员都应当具备特定的个人素质，这些素质包括思想意识、身体状况、法律素养、职业素质、能力水平等多种因素。正如克里希南所描述的那样，侦查人员的素质应该是不同寻常的，“在刑事司法系统，如果说能挑选出最为出类拔萃的人物的话，那么这些人就是警察。警察具有独特的专业，对犯罪的侦查，从开始侦查到拘捕罪犯，直至协助起诉都是认真负责、令人可信的。”。侦查人员要具有心理学家的素质，“必须沉着、冷静，具有敏锐的观察力。他应分析混乱的情况和制定下一步的侦查方案。在讯问证人和审讯嫌疑犯时，他又起着心理学家的作用，应懂得什么东西能够促使人们说话或认罪。”同时还要具有法学家的素质，“他应当懂得和通晓法律，其目的是便于给犯罪者提出恰当的罪责，准确量刑，使自己在侦查过程中能在法律范围内行事；其次是能够协助起诉人员为法庭准备案情。”所以，在法治化的要求下，职业化的侦查主体必须具有符合现代法治理念的法律意识，必须摈弃将破获案件作为刑事侦查唯一目的的功利思想，重视侦查外部法律环境，重视主体法律意识对侦查行为的指导作用，重视对侦查行为的程序规制，将自身职能定位为人权保障的捍卫者。这是因为侦查人员的法律意识是决定侦查行为顺利运行的重要因素。它与侦查人员的价值观念和职业伦理息息相关，对刑事侦查来说，主体具备正确和充足的证据技能和法律意识是确保侦查权不被滥用的根本保证。

三、侦查理念的现代化

研究了主体问题，接下来就要探究思想范畴。法学研究中一向有“制度未定，理念先行”，强调的是司法理念对法律规范的支持与保障。

所谓理念，从词义分析有两层含义：一是“人的看法、思想或者思维活动的结果”；二是“观念(希腊文idea)，通常指思想。有时亦指表象或客观事物在人脑里留下的概括的形象。”[26]P1367法治理念则是在司法范畴内，被明确化和具体化的思想观念。“法治理念根植于一定社会的经济、政治、文化等诸方面必然性要求之中，它是法治的灵魂，体现了法治的精神实质和价值追求，所要解决的是为什么实行法治以及如何实现法治的问题。”[27]在侦查中，现代化的法治理念是法治化的思想起点。出于对强势方的权力担忧，应大力加强权力制约，确保侦查权不被滥用，其核心精神就是要求公权力成为法治化的规制对象，“在任何国家的刑事诉讼中，国家权力应为法治化的第一对象，因为……最容易导致国家权力的超限甚至滥用，所以说，程序正义的本质在于权力的法治化，而权力法治化的实质在于国家权力的法治化。”[28]一言以蔽之，刑事侦查法治化作为侦查工作的实际需求，必须以现代化的法治理念作为科学指南，才能够实现公平正义的法治目标。侦查理念的现代化包括两个方面的内容，一是以人为本；二是人权保障。

(一)以人为本——建构于“权力制约”与“有罪怀疑”的和谐统一

以人为本,既糅合了西方哲学思潮中的人本主义，又融汇了中华传统文化中的仁爱观点，更是社会主义核心价值观的重要组成部分。法学理论中的以人为本，是在法律框架内充分保障每个人都享有自己对于思想和行为的掌控，并对自己的行为承担责任的权利。具体到刑事司法领域，就是在刑事追诉的过程中，充分尊重与保障所有刑事活动参与人的合法利益，维护人性自由与人格尊严。在刑事追诉的所有环节，侦查是最容易侵害人权的高危节点，所以，刑事侦查更需要祛除人治实现法治，实现以人为本。

一方面，在侦查阶段的“以人为本”具有鲜明的侦查特性，贯穿于侦查全过程。这是一种建构在“权力制约”基本原则与“有罪怀疑”具体方法和谐统一之上的“以人为本”。现代侦查权不能是专制权，不能是“自收自支”的权力，不能是只把被侦查者当物不当人的权力。[29]侦查法治化就是侦查权的行使应秉持最低限度与比例原则，即对犯罪嫌疑人权利的限制和剥夺应控制在必要合理的最低限度内，采取侦查措施时应采用最低烈度的强制手段，与所要完成的侦查任务相匹配。权力制约是原则，是底线；有罪怀疑是战术，是方法。战术不得违背原则，方法不能突破底线。首先，就刑事侦查的诉讼属性而言，作为刑事诉讼的重要阶段，必须以证据裁判原则为圭臬，恪守发现、收集证据的合法性要求，不得滥用侦查权。其次，就刑事侦查的任务目标和途径方法来讲，又要实行在可疑线索下的合理而必要的“有罪怀疑”，只有充分发挥侦查主体的主观能动性，结合案件的具体情况和证据条件，不放过任何一个值得怀疑的对象，才能够取得最佳的侦查效果。最后，有罪怀疑的具体方法必须在权力制约的基本原则的指导之下实现两者的和谐统一，达到既不违反法律规定又不消减侦查效果的终极目的。另一方面，侦查法治化中的以人为本，是“多元化”的以人为本，既包括对被害人的以人为本，也包括对犯罪嫌疑人、辩护人、诉讼参与人的以人为本，同时还要包括对侦查人员的以人为本。虽然主体是多元的，但内容却是唯一的，即——尊重生命与尊严，维护程序和权利。也就是把侦查活动中所有参与者，平等地看作为主体中的“人”，将依法保障所有参与者的合法权利视为“本”。就被害人来说，以人为本就是尊重被害人的生命与尊严，保护被害人的合法权益，严格遵守法定程序，以人道主义的精神出发，恢复被犯罪所侵害的法益；就犯罪嫌疑人来说，以人为本就是“将人(特别是那些权利最易被抹杀的犯罪嫌疑人、被告人)以‘人’相待”，这是因为，犯罪嫌疑人不是侦查中的物和客体，不是刀俎下的鱼肉，而是一个平等的社会个体，享有法律所规定的被尊重、不被非法践踏、不被人为侵害的权利，“因此,对于他们的合法权利的限制或者剥夺,必须建立在必要的基础之上,不可随意为之。”[30]就侦查主体中的侦查人员来说，以人为本就是充分尊重侦查人员的职业尊严，规范侦查人员的侦查行为，提供良好的侦查物资与条件保障，确立文明化的司法理念和机制构建，使得侦查人员能够在法律的框架下，自觉主动地严格遵循程序法的规定，规范地行使法律所赋予的侦查权，而不用担忧自己依法侦查而却要承担无妄的责任与法律后果。

由此可见，在侦查活动中，“以人为本”具有重要的理论价值和实践意义，它是侦查法治化的先进理念。

(二)人权保障——建构起以“国家公权力”为假想敌的权利抗争

人权保障就是要在侦查中建构起以“国家公权力”为假想敌的权利抗争思想。人权保障的理念很早就出现在人类文明的发展史上。人权是人类启蒙观念的反映。[31]P5从本体论内涵意义上讲，“人权是指作为人(生物的人和社会的人)普遍享有和应当享有的权利，即‘人皆有之’和‘人该有之’的权利。人权中有些是基于人的自然本性，生而有之的，即人的自然权利或天赋人权；多数则是随人类社会的发展而历史形成的。以人权形式存在的权利，其特征是普遍性和应然性。”[32]P21

无分中外，法治均是以保障和维护人权作为其存在和追求的根本目标。2004年我国首次将“国家尊重和保障人权”写入宪法，人权保障理念得以在根本法层面上确认。2012年新刑事诉讼法又首次在程序法中将“尊重和保障人权”作为刑诉的目标追求正式确立。在刑事诉讼中，“侦查与国民的人权有密切联系，必须注意侦查时不得非法侵犯人权。”[33]P27但实际上，为了确保侦查目的的顺利实现，侦查主体不可避免地会借用国家公权力对那些“作为普通人所应当享有的权利”进行限制与剥夺，如对犯罪嫌疑人的各种具体侦查措施的运用以及越来越多的技术侦查手段的介入。而这些措施和手段又不可避免地对人权保障有着切实的危害之虞。在这里，国家公权力成了危害公平正义的假想敌，成了威胁人权保障的假想敌。因此，要树立人权保障的法治理念，必须要首先确立以国家公权力为假想敌的理论基础，并围绕着这个假想敌进行积极防御和自卫部署，赋予私权利以充分有效的抗争权，才能实现所谓的刑事侦查法治化。也就是要求在侦查的过程中，主动“武装”私权用以对抗可能逾规的公权，具体体现为，一方面既要赋予被害人完整而充分的抗争权，比如要求立案权、申诉复议权和控告举报权等，以保护被害人以及其他任何社会公民的合法权益和基本人权；另一方面又要赋予犯罪嫌疑人完整而充分的抗争权，比如自我辩护与委托辩护权、控告举报权等，以保障犯罪嫌疑人的基本人权不受非法的公权力侵害。

四、侦查权运行的程序化

法治化的核心是对侦查权的制约，侦查权在法律框架内运行便根绝了权力的滥用，确保侦查权在法律框架内运行的武器只能是“程序”，即通过设立严格的刑事侦查程序来实现侦查权运行的程序化。

侦查权运行的程序化是侦查实务操作必须要实现的目标，它是“有效性”和“合法性”矛盾倒逼之下的解决方式，通过科学合理的程序设计，构建权力运行的制度体系来实现司法公正。司法公正包括两方面内容，一是实体公正；一是程序公正。结合“有效性”和“合法性”的论题就会发现，刑事侦查的有效性更多概括了实体公正的内容，追求对实体事实的发现；刑事侦查的合法性则更多关注程序公正的内容，追求对程序规定的服从。探究实体公正与程序公正两者之间的逻辑关系，有必要对此问题的三种学说进行学术梳理，即实体公正优先说、程序公正优先说和实体公正与程序公正并重说。

一是集中体现“有效性”的实体公正优先说。它奉行“真相至上”的原则，关注“事实与结果”，即“关注如何最好地分配和保护社会的实体性价值的问题”。[34]一切侦查行为以及侦查步骤和方法，均要围绕着发现事实真相这个核心而展开，侦查主体为了查明案件真相而将侦查权的运用发挥到极致，将职权辐射到一切能够对侦查效果产生意义的事实和材料。实体公正优先具有两个优先，一是实体优先于程序，二是事实优先于权利。实体优先于程序指的是刑事侦查的程序只是实现实体的途径和工具，“程序法的唯一正当目的，是为最大限度地实现实体法，程序的最终有用性要取决于实体法的有用性。”[35]P342事实优先于权利则认为对犯罪行为事实真相的发现要比程序规定中的权利保障要重要的多。如在侦查实务中普遍存在的系列顽疾——刑讯逼供、非法搜查、违法鉴定、暴力取证等问题，多是出于对案件事实的发现动机，促使侦查主体违反程序而非法侦查，以获取犯罪嫌疑人的所谓“有罪供诉”或者有罪证据，以“恶”的程序寻求“好”的效果，就是典型的事实优先于权利的反面案例。

二是代表“合法性”观点的程序公正优先说。此学说的逻辑起点是程序正义理论。该理论认为程序代表着最基本的正义形态,“凡正义根本不被追求或构成正义之核心的公开、公平、公正原则有意不被承认的司法裁判，就不仅仅是司法的不正义，它根本就是司法的不法。”[36]程序正义能够以世人看得见的方式充分体现实体正义，正义的程序是正当性的实体或结果的必需保障。[37]程序正义理论还认为程序正义具体体现在相关程序的理论构建上，构建过程中重点凸显的是程序的合法性、合理性、公平性和权利性，正是合法性、合理性、公平性和权利性构成了正义的完整评判标准体系。任何以“恶”的程序寻求“好”的效果的侦查行为都是对公平正义的侵害与践踏，都不符合国家法治化建设的基本要求，因为任何“不惜代价来调查真相都不是刑事诉讼法的原则。”[38]P57

三是充分融合“有效性”和“合法性”的折中说，即实体公正与程序公正并重说。它既反对“重实体轻程序”，也反对“重程序轻实体”，既不苟同实体公正优先说，也不认可程序公正优先说。而是认为要秉持实体与程序、有效性与合法性的两翼并重，认为“实体法和诉讼法要相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不能有主次、轻重之分。[39]P16因为“诉讼不是赌博，其追求的是独立于诉讼程序的确定结果；诉讼不是抛硬币的游戏，社会公众期待和关注的不仅仅是过程，而且还有最终的裁判结果。”[40]同时还要“牢固树立一种对程序的内在价值和外在价值予以兼顾的观念。兼顾原则要求我们对公正的程序和公正的结果予以同等的重视。[41]P105

综上分析，采纳折中说，即实体公正与程序公正并重说才是构建侦查权运行程序化的理论支撑。因为侦查权的运行必须要体现司法的两个公正，一方面实体公正不容忽视，“古今中外，任何一个案件中侦查活动的最终目的都是要认定究竟是哪个人是实施了某犯罪行为的人。即对作案人进行同一认定。各种侦查方法的使用，当然也都是为实现这个最终目的而服务的。”[42]P96-97只有有最佳的侦查效果，才能够确保正确依据刑事实体法的罪行规范对犯罪行为人定罪量刑。另一方面程序公正不容侵犯，各种侦查措施(尤其是容易侵犯人权的特殊侦查措施和技术侦查措施)必须严格依照刑事程序法规定的行为要件和程序要件实施，无论侦破什么性质、事关何人、危害多大的案件，侦查都不能不讲程序、不择手段、不惜代价、不顾后果。所以，侦查权运行的程序化所追求的司法公正，就不仅仅是追求有效性的实体公正，而应当是法律程序规制下的实体公正，即合法性前提下的有效性。

五、刑事侦查法治化任重道远

刑事侦查既是一种客观事物，又是一个运行过程，是互相联系、相互作用的诸要素构成的矛盾整体。刑事侦查的法治化是破解矛盾、实现司法公正的现实需要，但其前进之路道阻且长，法治化的目标任重而道远。其主要的原因在于法治化是一项庞大的系统工程，而“一个系统的不同部分不应相互独立地加以研究。各个部分，只有根据它们的相互关系，而且最终根据它们与整体的关系，才能得到理解。”[43]P1-2侦查的法治化涉及到众多要素，既有权力要素，又有权利要素；既有效果要素，又有效益要素；既有技术要素，又有规则要素，不同要素在侦查过程中不断地动态调整，人与人、人与物、物与物在法律环境下竞争博弈，此消彼长。

因此，要将构建刑事侦查的法治化作为长期战略，逐步实现以下几点：一是侦查理念要转变。要变打击为主、立足惩罚为预防为主、人权保障，变实体至上为程序公正和实体公正并重，变“由供到证”为“由证到供”，变“有罪怀疑”为“无罪推定”；二是权力配置要重组。要打破现有权力格局，真正实现侦查主体的职业化，比如派出所刑事案件办案权的限制与剥离，比如公安看守所的转隶等；三是法律配套要明确。比如程序性违法制裁，非法证据排除的司法设计，刑事错案追究制度的规范等；四是体制与机制要创新。比如改变警力不足的现状、物质和后勤保障的提升、大数据化的指挥系统、建立司法化的侦查管理模式等。这些都涉及到司法改革的深水区，牵涉部门众多，权力交织，关系复杂，决定了法治化之路不可能一蹴而就。但我们欣喜地看到，侦查法治的进步虽步履蹒跚但始终前行，冤情昭雪，错案纠正，防微杜渐，亡羊补牢，依程序限定权力，以程序保障权利，折射出以“法庭审判”而不是以“刑事侦查”为中心，坚持证据裁判与非法证据排除规则，坚持疑罪从无的现代刑事诉讼理念已然深入人心，切实贴合了刑事侦查的未来方向。

注释：

① 刑事侦查的“人治化”主要表现在六个方面：一是侦查主体的自成系统与侦查神秘主义的盛行；二是侦查权独立行使与自由裁量，不受司法程序的制约；三是辩护制度孱弱，律师的作用发挥极为有限；四是强调“结果有效”而忽视“行为违法”；五是犯罪嫌疑人权利保障制度缺失，比如不得强迫自证其罪的形式化和沉默权的缺位；六是非法证据排除规则的规定不健全，实务操作不现实。

② 所以，在“有效性”的指导思想下，“由供到证”的侦查模式迎合了对侦查效果的追求，口供被视为“证据之王”，刑讯逼供、暴力取证等现象也随之而生。

③ 其原因归根结底就是权力的扩张与不受约束。比如，在现行的刑事侦查阶段，由于缺乏中立第三方司法审查程序的介入，对于限制与剥夺公民人身自由的强制措施的适用，都是由侦查机关自由确定。再比如，采用技术性侦查措施对于公民隐私权的侵犯的边界也同样缺乏明确的规制。

④ 在刑事侦查中，实际上有两个弱势方。在犯罪行为中，相对于实施犯罪行为的犯罪嫌疑人来说，受到犯罪行为侵害的被害人是弱势方；在侦查行为中，相对有拥有强大侦查权的公安机关来说，犯罪嫌疑人又成了弱势方。

⑤ 这些标志性刑案的结果都是法院最终作出了无罪判决。2014年8月22日，福建高院作出念斌无罪的终审判决。2014年12月15日，内蒙古自治区高院对呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案作出再审判决，宣告原审被告人呼格吉勒图无罪。2015年10月30日广东省高院对“陈灼昊故意杀人案”作出终审宣判，上诉人陈灼昊无罪。2016年2月1日，浙江省高院依法对陈满故意杀人、放火再审案公开宣判，撤销原审裁判，宣告陈满无罪。2016年12月2日，最高人民法院第二巡回法庭再审聂树斌故意杀人、强奸妇女一案，宣告撤销原审判决，改判聂树斌无罪。

⑥ 有学者曾论述过刑事侦查法治化的内涵，“侦查权必须支持法律，法律对侦查权有强有力的约束力。任何人都必须严格依法行使侦查权，依法实施侦查行为，依法查明案件事实和搜集证据，保证侦查工作的各个方面都达到法治化要求的状态，包括侦查观念、侦查模式、侦查权运作、侦查措施使用、侦查程序要求等，以达到控制犯罪、保障人权、维护社会稳定的目的。”该观点肯定了法治化在刑事侦查中的核心精髓，即侦查必须依法进行，概括基本准确，具有积极的理论意义。但从现代诉讼理念的发展来看，明显缺乏对一些主要要素的论述，比如侦查主体的法治化、控辩职能平等对抗的侦查理念和违法侦查的法治化制裁内容等。参见李锡海：《法律全球化与侦查工作法治化》，载《山东公安专科学校学报》，2003第1期。

⑦ 职业化可以分为个人职业化、团队职业化和管理职业化。一般来讲，专业化是职业化的前提与基础，同时专业化又必须由职业化作保障，两者密不可分。

⑧ 事关侦查主体设立的法律及相关制度，主要包括《刑事诉讼法》中有关刑事诉讼主体的规定；《中华人民共和国人民警察法》中有关刑事执法主体的规定；以及公安部和公安部刑侦局的依法颁布的有关侦查人员职业道德、任职标准、任职条件、职业能力、业务培训、职级职务晋升等组织人事管理制度等。

⑨ 与之相反的是刑事侦查中非职业化的证据收集。侦查人员一方面对证据发现、收集的意识不强，另一方面，只注重收集有罪或罪重证据，对无罪或罪轻的证据则疏于提取。随着事过时移，证据灭失，致使案件在诉讼环节形成疑案，若再想全面判断证据已失去时机，给司法工作带来极大困难。

⑩ 法律意识不同于侦查意识，侦查意识更强调技术性和经验性。“侦查意识说到底是一种综合性的基本素质，是知识的积淀，经验的浓缩。侦查人员具备了它，实际上也就是具备了一种较强的职业敏感性，就能够透过各种现象，较准确地把握案件的实质和侦查的方向。”参见瞿丰：《侦查论》，中国人民公安大学出版社2002年版第278页。

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OnHowtoRealizeInvestigativeLegalization

LiuWei

(Criminal Judicial Law School of Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014)

There are several intrinsic contradictions as regards criminal investigative activities, mainly including that between crime and investigation, as well as that of investigative power between initiative nature and passive nature, effectiveness and legitimacy. If such contradictions fail to be settled reasonably, abuse of investigative power and even wrongfully convicted cases are doomed to come along. Investigative legalization capable of resolving the discrepancy and approaching justice, can obviously satisfy all the realistic requirements of criminal investigations. The points of investigative legalization are principally composed of professionalization of investigative subject, modernization of investigative conception, and proceduralization of investigative power operation.

legalization of criminal investigation; abuse of investigative power; investigative subject; investigative conception; investigative procedure

1002—6274(2017)04—040—10

DF793

A

山东省社会科学规划研究项目“依法治国方略下刑事侦查工作的未来发展路径构建”(15CFXJ20)的阶段性成果。

刘 伟(1972-)，男，山东滕州人，法学博士，山东政法学院刑事司法学院刑侦法医室副主任，山东政法学院证据鉴识省级重点实验室研究人员，研究方向为刑事法学。

(责任编辑：孙培福)