刘水林

(上海财经大学法学院,上海200433)

规制视域下的反垄断协商执法研究*

刘水林

(上海财经大学法学院,上海200433)

作为反垄断法实施制度重要内容的执法制度是学术界和实务界关注的热门话题，对此问题解决的基点在于选择协商还是对抗的制度模式。这两种制度模式并无先验的优劣，但从反垄断法的特性及其实施在于通过建构竞争秩序，以保护公共利益的目的来看，协商制执法是其较优的选择。同时，反垄断法的特性和实施目的决定了其执法是包括抽象执法和具体执法的广义执法，而执法的重心是抽象执法。具体执法中的协商制度，主要体现于执法和解与行政指导。抽象执法中的协商制主要体现在透明性、公众参与制订规则，以及规制影响分析中。对中国反垄断协商制执法来说，在转变执法观念的同时，其关键是遵循规制法的一般规则，完善抽象执法中的透明性、规则制定中参与协商，以及规制影响分析等制度约束。

规制 协商执法 抽象执法 秩序建构

我国《反垄断法》自2007年出台以来，其执法制度成为学术界和实务界关注的热门话题。从目前的研究来看，在内容上，多数学者把反垄断执法局限于具体执法，即执法机关对具体涉嫌违反《反垄断法》的经营行为的查处，而忽视抽象执法，即反垄断执法机关为更好执行《反垄断法》而制定规范性文件；①在研究方法和研究目的上，多是采取比较法方法，通过对国内外反垄断执法制度的比较分析，揭示我国执法制度不足，并提出建立或完善我国反垄断执法制度的建议，而忽视以类型化的研究方法②，把反垄断法置于规制法的类型中，从其他规制法的执法中借鉴有益的理念与制度；在思维范式上，多是传统的对抗范式，主要目的在于防止执法权滥用给相对人造成损害，而协商范式相对不足③。受前三方面制约，在研究上存在以下两个特征：一，注重于对执法制度形式的研究，相对忽视对支配制度建立的理念分析；二，注重于对反垄断法的具体执法制度的研究，而相对忽视对抽象执法制度的研究。这些研究，在我国《反垄断法》实施初期，对反垄断执法制度的建立和完善具有重要的实践意义，也有重要的理论价值。但依此研究所建构的制度是面向过去的，其价值目标主要在于惩罚违法，维护竞争秩序只是执法的反射性结果。而“反垄断法保护竞争而不是竞争者”的价值理念，决定了反垄断法执法制度是一种面向未来的制度，其价值目标是维护竞争秩序(竞争秩序建构)，因而，既有研究拟建构的反垄断执法制度，并不是与《反垄断法》价值相符的实施制度。基于此，本文拟遵循“执法的价值定位决定着执法的模式选择，从而决定着其制度的内容构造、内容重心和具体制度设计”这一思维逻辑，首先，把反垄断执法的价值定位于建构秩序而非惩罚违法行为，因而，其执法模式是参与协商制而非对抗式的行政单方裁断制。其次，论证反垄断执法是广义的执法，包括具体执法与抽象执法两个方面，且其重点在于抽象执法。再次，采取实证和类型化分析方法，以参与协商的范式对反垄断执法的制度构造及所含的法理予以述说。最后，对完善和建构我国的反垄断执法制度提出建议。

一、反垄断法执法的价值定位和模式选择

反垄断执法制度作为反垄断法实施的重要制度之一，其价值定位不可避免地受反垄断法的价值目标的影响。而反垄断法的价值目标是由其属性决定的，因此，分析反垄断法的属性或法律类型，理解其价值目标，才能对反垄断执法的价值予以较准确定位，这是确定反垄断执法内容构成的前提。

(一)反垄断法属于规制法

为防止有害行为，迄今的法律发展出了两类规则，即事后责任规则和事前规制规则，据此，我们把以前一类法律规则为主导的法律制度称为事后责任法，这是一种以个人权利为中心的进路，主要依受害者事后诉讼，补救受害者损失，追究加害者的责任遏制违法行为。后一类称为事前规制法，这是一种以人的社会责任为中心的进路，主要通过禁令、附加条件等限制有害行为，目的在于预防有害行为的发生。这两种规则没有绝对的优劣之分，选择什么样的制度规则关键在于应对什么样的损害。其中，影响规则选择有四个因素：一是行为者与规制机关对行为损害拥有的信息；二是行为者是否具有承担责任的能力；三是加害行为承担责任的可能性及责任的轻重；四是行政成本。一般来讲，行为者掌握的行为损害的信息不及规制机关，行为者缺乏承担损害责任的能力，行为者受惩罚的概率小(主要因举证责任难、存在一果多因致使因果关系不清、受害者多但每个受害者损害小使胜诉收益小于诉讼成本等因素所致)，执法成本较低时，事前规制为优，反之事后责任为优。[1]P93

反垄断法规范的垄断行为是有害的限制竞争行为，这种行为侵害的客体是有效竞争的市场秩序，属于公共产品，这意味着垄断行为损害的利益是公益——在享用上具有非排他性、非竞争性的利益，损害的主体是不特定的，因而，垄断是一种公害行为。其损害具有四个特征：第一，损害的不确定性，包括受害主体的不特定性，以及与之相应的损害量的不确定，难以计量。第二，损害的扩散性，由于竞争是一个动态的、持续变化的市场关系状态，因而，损害会随着市场系统而扩散。第三，对垄断行为损害的认知存在分歧，即加害主体、被害主体和专家对这种损害的认知不同。第四，损害难以救济。垄断行为的特征决定了对其规范，宜以事前规制规则为主导，因而，反垄断属于规制法。④这意味着，反垄断法的价值目标是防止公害，维护公共利益，而公共利益在反垄断法中的载体就是竞争秩序本身，相应地，作为其实施制度的执法的价值就应是维护和建构竞争秩序。

(二)协商制是反垄断执法模式的必然选择

制度目标能否有效实现与制度运行的模式有关，而每一种制度模式都与其意欲解决的问题和观念有关。目前，从执法制度的运行机制看有两种不同的制度模式，即违法惩处模式和秩序建构模式。通过对这两种模式的分析结合反垄断法的特性，就可揭示反垄断法执法模式的选择。

1.对抗制模式，亦即违法惩处模式。它是以公共利益和私人利益相冲突、公权力与个体权利相互对立的法范式相联系的，在以个人权利为中心的法范式中，利益纷争除个体间的权利冲突外，还有个人与社会利益冲突，通常表现为私权利与公权力的冲突。最典型的形式就是个人没有履行公共义务而直接或间接对公共物品造成的损害，可以说，这种执法形式的经典形式就是与个人对公共物品的损害相联系的，如对道路、环境、竞争的损害。在这种执法形式中，执法机关据行为人是否履行法律义务，以及是否有过错等，单方面裁断对行为人是否予以处罚。对这一执法模式可从以下两方面来把握：第一，对抗制模式的结构构造：利益的二元对抗与主体公私对立。这种构造根植于个人主义社会观，这一模式把执法看作是两种冲突的利益主体之间——个人与执法机关的对决，整个执法就是执法机关与违法嫌疑人互动构造而成。这意味者，在这一模式中真正的利益对抗是公私对抗。其典型形式就是，执法机关是公益的代理人，其功能是发动执法，并作出裁断，而相对人是违法者，是错误行为者，其功能是配合执法，并承担惩罚(违法责任)。第二，对抗制模式的价值或目的，就是裁断违法嫌疑人是否违法，并最有效地惩处违法者，制止违法行为。这一价值目标根植于个体主义观念对行为单效性的认知⑤，以及对个人和公务员的二重理性假设。按个人主义观念，个人是独立的、具有自由意志的理性人，其行为动机是为了自己利益最大化，而公务人员的行为动机是为了社会公共利益⑥。理性人的动机决定了个人往往会为私益而侵害公益，因而，法律(公法)的目的就是对侵害公益的行为予以禁止，这种法律目的决定了执法的价值就是通过惩罚而制止违法。

2.协商制模式，亦即秩序建构模式。它是和规制法范式相联系的，在规制法范式中，由于公共利益在个人利益结构中的意义彰显，因而，规制法以保护公共利益为中心。公共利益都体现在一定的公共物品上，特别是行为互动形成的关系状态——秩序这种公共物品上。这意味着，这种执法形式重要的不是裁断行为对错，而是认知个体行为对秩序的影响，以及理想秩序创造和保护的需要，对行为采取激励或惩处，以建构理想的秩序。而何为理想的秩序，涉及到多方利益，因而，只有通过利益相关者参与协商，形成共识才是最合理的秩序。这种执法，是基于这样一种认识，即科学技术在社会经济活动中的广泛应用、大规模组织的运作，以及发达社会分工产生的有机连带关系，使现代社会的行为多为双效行为⑦。它同时预设了如此的确信：除非对于这些特定领域的行为或大规模组织的现有结构进行规制，我们所意欲的良好秩序便无法获得保障。秩序建构执法就是当执法者面对拥有能影响社会秩序的特殊力量的经营者，且其不当行为可能损害秩序的良好运行时，通过对这种行为的矫正维护或重构社会秩序。

对这一执法模式可从两方面来把握：第一，秩序建构模式的制度构造是由多元利益主体(多方当事人)共同参与协商构成。这种构造根植于整体主义社会观，在有机的、网络式的结构关系中，行为的风险所可能导致的利益损害具有多元性。因而，在这种执法模式中，执法不只仅涉及两方，而是多方当事人，即执法机关、涉嫌违法者、以及受违法行为损害的不特定的受害者(如反垄断法中的竞争者、消费者)。这种执法中的利益纷争者不是两方面的。在这种执法中，我们发现，大量的利益纷争和围绕实施的对立观点盘根错节，而决定机构从形式上虽说最终只有执法机关，但涉嫌违法者的辩解、专家意见、相关利益团体的观点，对执法机关的裁定具有重要影响。第二，秩序建构模式的目的在于建构有效和谐的秩序。这一目的根植于整体主义的法观念，认为法是社会控制的工具，源于社会经济生活的需要。社会需要不是显而易见的，而是需要人以其理性对经验总结来发现的。这意味着，建立相关的公共机构对人类取得的规范性共识予以宣示，并要求人们遵守，是建构和谐社会的必要条件。“建构”这一概念表达了对于现状是否公正的质疑，本身就暗示着，不仅既有的秩序并非完美，而且秩序一旦被破坏也不可能恢复到先前的状态。因而，秩序存在着不断完善的可能，这决定了执法的目的和作用不是对旧秩序的恢复，而是维护良好秩序和创造新秩序。反垄断法的价值目标是保护竞争秩序，这决定了其执法制度的主旨是建构秩序，因而，协商制是其执法模式的必然选择。

二、反垄断执法的内容结构及特性

厘清反垄断执法的含义与内容构成，以及不同执法形式的特性和功能是研究反垄断协商执法的前提。

(一)反垄断执法的含义与内容构成

从世界各国的反垄断执法看，反垄断执法是依反垄断法专门设立的反垄断执法机关，或依反垄断法授权的行政机关⑧依照法定职权和程序行使反垄断执法权，贯彻实施反垄断法的行为。其有广义和狭义之分：广义的反垄断执法，是指反垄断执法机关遵守和依照反垄断法律、法规、规章和规范性文件进行反垄断执法的活动，包括采取抽象行为所从事的执法活动和采取具体行为所从事的执法活动，即抽象执法和具体执法；狭义的反垄断执法则指采取具体行为所从事的执法，即具体执法。

抽象执法就是执法机关依授权或依职权实施制定规则的活动，如在美国司法部和联邦贸易委员会联合制定的《合并指南》，在我国则是由相关反垄断执法机关为实施反垄断法而制定的规章(名称一般称“规定”、“办法”或者“实施细则”)，如我国商务部2014年6月制定的《关于经营者集中申报的指导意见》，我国发改委2011年制定的《反价格垄断规定》等规范性文件。这种类型的执法行为，在反垄断法中实则是反垄断执法机关准立法权的行使。具体执法，就是指执法机关针对特定的对象，就特定的事项所作出的处理，这是通常狭义的行政执法，就是指法律、法规所规定的行政执法主体，把法律、法规和规范性文件的规定适用于具体对象或案件的活动中。如我国发改委2011年11月9日对“电信联通两巨头涉嫌反垄断”的调查案，国家工商总局2013年2月对“茅台与五粮液因价格垄断”的处罚案。上述国内外反垄断执法的事实说明，研究反垄断执法应注重广义的行政执法。同时，选择广义的执法也是由反垄断法的特点决定的。从立法角度看，反垄断法包含了大量原则性、抽象性规定⑨。从其规范的内容看，其规范的是限制竞争的经营行为，而一种经营行为是否限制竞争，不仅与客观的市场结构和社会经济发展状况有关，且与主观的对限制竞争行为的认识有关。这决定了反垄断执法有很强的专业性、复杂性。反垄断法的立法和内容特性，使得反垄断法的法条在适用过程中就暴露出操作性相对困难的特点，与其他法律法规相比，反垄断法的不确定性与法律对稳定性的需求的矛盾和张力更加突出。为缓和这一矛盾，就需要授权执法机关拥有准立法权，制定实施细则，这种制定规则的抽象行为，既是执法行为的表现，又是有效开展反垄断具体执法的前提条件⑩。这意味着，反垄断执法由两部分构成，即抽象执法与具体执法。

(二)反垄断执法的结构特性

一种法律的执法结构特性主要是由具体执法与抽象执法在其执法中的地位决定的，而这两种执法在整个执法中的地位并非先验地决定的和不变的，而是受诸多因素影响变化的。除受其所执行的法本身的特性影响外，主要受社会发展引起的行政内容结构重心的变化，以及行政危害性的变化的影响。

1．行政内容结构的重心变化。现代行政内容的结构的变化主要表现在两方面：第一，行政目的实现的流程及功能变化。19世纪末以前，社会经济发展程度所限，行政较为简单，行政的内容主要是执行。19世纪以来，特别是20世纪70年代末，社会经济发展高度复杂，使行政任务愈益复杂，行政决策重要影响凸现。西方发达国家为了提高行政效率、改进政府服务质量、发展政府责任和提高政府绩效，推行了新公共管理运动。政府组织结构改革采取的一项重要措施就是在政府公共管理中实行决策与执行分离，设立决策机构与执行机构，且决策机构在行政级别上比执行机构高。决策具体表现为规则、规划、标准、政策等的制定。第二，行政的领域及行政的职能变化。19世纪末期以前的社会，“自由市场”和“最小国家”作为社会信条，决定了政府职能的重心在于政治职能，而经济和社会职能非常有限。19世纪末以来，特别是二战后各国的政府职能体系中，政治职能逐渐弱化，而保持经济发展和提供社会服务的职能趋于加强。由于社会经济目标的复杂性、专业性，加之影响目标实现的社会经济因素的变动不居性，使原本主要属于立法机关的决策权，不得不授权于具有专业性的行政机关，让他们相机制定补充性的规则，以实现立法目的。于是产生了“规制国家”，行政已从一般行政转向规制行政。从规制行政职能看，则表现为准立法、准司法、准执法职能，与此对应规制机关拥有准立法权、准司法权和执法权。由于“立法者制定法律和法官判案，都必须进行决策”[2]P136，因而，规制行政可以说是以决策为重心的行政，或者说是以抽象行政为重心的行政。

2.行政的危害性变化。行政的危害性是因行政行为的形式，以及行政损害的利益属性的变化而变化的，对此可从两方面分析：第一，从损害的利益属性看。随着行政内容构成的变化，行政损害经历着从私益损害到公益损害的变化。上述分析说明，19世纪末以前的行政行为主要是执行，属于具体行政行为。具体行政行为的特性决定了，受害主体是特定的、具体的相对人，损害的利益是特定的、可计量的，因而，其损害的主要是私益；19世纪末以来，特别是20世纪中期第三次科技革命以后，行政决策这种抽象行政行为，以及行政裁决这种准抽象行政行为是规制行政的主要行为。抽象行政行为的特性，加之，现代社会发达媒体所产生的极强的社会传导效应，致使行政决策或裁决一旦错误，其受害的主体是不特定的、不可计量的、不可排他的，因而，规制行政损害的多属公益。第二，从不同行政行为所致损害的成因看。行政的主要危害经历着从滥用损害到不合理损害。前述分析说明，19世纪末期以前，由于行政所应对的事务简单，行政行为的危害性主要体现在行政机关或公务员对行政权的滥用或越权行政造成的损害；19世纪末以来，特别是20世纪中期第三次科技革命以后，由于行政的内容趋于复杂、多样、专业化。行政机关及公务员对其行政行为的利弊，不经专业分析难以明了。而行政决策一旦错误，损失则非常严重。可见，这时行政行为的危害主要是行政行为的不科学合理，规制行政主要是防止抽象行政决策不合理。 以上分析说明，现代行政主要是规制行政，而规制行政的内容主要是抽象行政，加之，抽象行政造成的危害是公害，公害的特性决定规制行政的执法重心是抽象执法。而反垄断法作为规制法的一种，决定了其执法的重心是抽象执法。

三、反垄断协商制执法的制度构造

上述分析说明，反垄断执法包括具体执法与抽象执法两方面的制度，且抽象执法是其执法的重心。与此相应，其执法中的协商制在这两方面都有体现。

(一)反垄断具体执法中的协商制

目前有学者认为，现代反垄断法实施中出现了执行协商和解趋势。就其所研究的制度形式看，一般认为有美国的执行和解制度，以及欧洲国家的接受承诺制度两类制度模式。我国《反垄断法》第45条中规定的经营者承诺就是模仿欧洲国家而建立的。虽然两种制度模式受不同法系的影响各有其特点，但就其具体规定的内容看，都包括三方面的程序性保障制度，即保障协商进程透明性的制度、保障充分参与协商的制度和保障协商协议纷争有效解决的制度。

1．保障协商进程透明性的制度。公开、透明是反垄断执法协商活动的前提和基础，因此，保持执法进程透明性的制度是反垄断执法协商制度的最基本内容。透明性应当贯穿于反垄断执法制的三个阶段：第一，执法程序启动阶段的透明性制度，要求在具体垄断案件处理中，反垄断执法程序一旦启动，反垄断执法机构应当以适当方式公布相关信息，使举报人、利益相关者、社会公众及时了解。第二，执法过程的透明性制度，要求反垄断执法的内容特别是拟采取的和解措施应当公开，以利于利益相关者和社会公众了解、参与和监督。这是因为，垄断案件的处置事关各方利益，还关系到反垄断法基本目标——维护竞争本身的实现。正因此，从国外反垄断执法的有关规定和实践看，美国、欧盟等国家和地区都确立了强制性的协商内容披露程序。第三，执法的结果透明性制度，要求反垄断执法是否最终达成和解协议、具体和解方案是否得到履行、是否终结和解程序或重启执法程序等相关信息应当通过一定的方式予以公开。这样，利益相关者和社会公众可以了解相关案件的进展，可以减少或消除社会公众对于执法公正性的质疑，从而充分发挥反垄断协商执法的积极作用。

2．保障充分参与协商的制度。反垄断执法牵涉到反垄断执法机构、相对人、利益相关者、社会公众等诸多利益主体，相关主体均应有权以适当方式在反垄断执法中参与协商，使执法能效兼顾各方利益。但由于反垄断执法机构、相对人、利益相关者和社会公众在地位、权力，以及从执法中获得的利益等方面的存在巨大差别，因此，在对反垄断协商执法进行程序约束的过程中，不仅需要着重保障相对人充分参与协商，且需要激励利益相关者和社会公众积极参与协商。这对于反垄断协商执法兼顾各方利益及公共利益，防止执法协商背离反垄断法实施的目标具有重要意义。正因此，利益相关者，特别是社会公众的参与受到一些反垄断执法发达国家的重视。

3．保障协商协议纷争有效解决的制度。反垄断协商制执法所形成的协议虽是各方主体参与协商的结果，但因社会经济条件变化，有关主体对协议的继续履行提出异议，进而主张变更或者废除和解协议，从而形成纷争。对此，世界上有两种纷争解决模式，即司法模式与执法模式。美国属于司法解决模式，由于这种模式已不属于执法，在此不予述介。欧盟属于执法解决模式，根据欧共体理事会1/2003号条例第9条的有关规定，委员会接受企业提出的承诺，应作出相关决定使该承诺对企业产生拘束力。如果事实基础发生实质性改变或相关企业违反承诺或承诺决定建立在当事人提供的不完整、错误或误导性的信息基础之上，欧盟委员会可以重启程序。这意味着据新的事实基础或完整的、正确的信息重新通过和解程序，其结果是达成新的和解协议。同时，有关条例并未对有关承诺决定的程序事项包括诉讼程序作出详细规定。从实践情况看，虽然欧盟委员会的承诺决定接受欧洲普通法院(原欧洲初审法院)和欧洲法院司法审查，法院在诉讼程序中处理有关纠纷。但由于现代规制法的专业性、复杂性，产生的司法对执法机构解释的遵从，常常使当事人通过诉讼寻求变更或终止和解协议或相关决定，难度较大。

(二)反垄断抽象执法中的协商制

20世纪80年代以来OECD国家的规制改革的经验证明，抽象执法，即“规制”制定中引入专家、利益相关者和公众的参与制度，是经济合作与发展组织建议作为指导“规制”改革，建立“良好规制”的一项关键原则。反垄断抽象执法亦应遵循这些程序性制度规定。

1．作为协商基础的透明度制度。透明度作为一项原则在揭示规制决策及其实施的基础，以及可能涉及的全部成本和收益方面起着重要作用。程序的公开透明有助于防止规制机关被俘虏，保障其独立性，以制定出好的“规制”[3]P101，有助于被规制者更好地遵从“规制”，最终获得更大的政治合法性[4]P107。同时，它也是参与协商的前提条件。因此，在OECD国家的规制实践中，相关法律对此都作了规定。对此美国规定通过规制活动的事前计划的透明性，即对作为规定政府规制和取消规制的政策说明。规制计划每年出版一次，包括计划需要的说明、已考虑的备选方法说明，以及关于风险大小和风险减少期望的说明，要求规制的制定须经“公告与评论”程序，同时要求规制机构对相关评论必须予以考虑，而且，评论本身要予以公布。规制要想生效，必须在相关刊物发布也提供网上在线发布[5]P15～16；韩国1996年颁布的《行政程序法》，要求提前公布有关措施，包括立法措施及其附属措施的颁布、修改或废除[4]P170。

2．“规制”制定的协商制。按照所有人可以公开参与的原则，依法赋予公众参与政府规制活动的法定权利。主要表现在以谈判磋商的方式制定规制，这样在制定规制时就把利益相关方的意见考虑在内，从而有利于利用被规制方的专业知识提高规制的技术质量；培养被规制者对结果负责的精神，提高其对规制的认可度和自愿遵守程度。对此美国1990年颁布《协商制定规则法》，该法赋予了规制机关(一般为委员会制)与利害关系人在规则制定中的平等地位，其第566条a项规定“每一方的参与者都拥有与委员会其他成员相同的权利与责任”。在此规定下，甚至产生了公私合作制定规则的现象，如在美国的标准发展过程中大多是由产业部门领导完成的，以个人自愿原则为基础，通过众多企业参与制定标准。有关标准化的政府政策要求，除非与法律相悖或不切实际，否则联邦机构要参与自愿标准发展活动，并用自愿一致的标准代替纯粹的政府标准[6]P51；韩国1997年制定的《行政规制基本法》第9条规定，“要制定或强化规制时，应采取公听会、行政立法预告等方式，充分收敛行政机关、民间团体、利益关系人、研究机构和专家等的意见。”[7]

3．“规制”影响分析中的协商制。规制影响分析制度是“法治比较发达国家政府决策和立法程序中的一个重要环节。其主要目的，就是对拟定的或者已经发布实施的法律、法规、规章、政策、措施等具有普遍约束力的决策或立法项目可能带来的效益、成本和效果进行分析、评估和衡量，以决定是否有必要制定或出台某项政策或立法，如何才能使制度设计更加科学合理”[8]P1。为此，在规制影响分析制度中体现着参与协商的规定。如美国1993年克林顿总统颁布了《关于规制计划与审查的行政命令》，即第12866号行政命令，联邦管理和预算办公室分别于1996、2000年颁布了《第12866号行政命令下联邦规制的经济分析》和《规范成本和效益评估及会计报告格式指南》。根据这三个规范性文件的规定，联邦管理和预算办公室审查过的法规草案包括立法成本效益的评估报告要在《联邦登记》上刊登，供公众评论。起草部门要根据公众意见对法规草案进行修改，修改较多的，要重新公布修改意见。公众评估意见是否采纳由起草部门决定[8]P78。

4．应变性再协商保障制度。在当今科学技术和社会经济飞速发展的年代，为了使“规制”能有效地应对变化了的技术和社会经济条件，“规制”就必须反映新条件下各方利益主体的诉求，这就需要通过新条件下各方利益主体参与协商制定新“规制”，为此，20世纪末OECD国家相关法律规定，“规制”必须定有实施的期限，一般规定为3至5年。期限一到，如没有经法定程序宣布延展，则自动废止，这一制度被称为“落日条款”。这为新条件下变化了的利益相关者参与协商制定新“规制”提供了可能，实则是一种应对新条件重新协商制定新“规制”的保障制度。

四、完善和建构我国反垄断协商执法制度的建议

我国反垄断法执法制度的完善，除在观念上实现三个转化——从执法者、市场主体间冲突转向合作，从防止权力滥用权转向促使权力合理使用，从具体执法的一元执法转向具体与抽象二元执法外，在制度建设上完善具体执法制度固然必要，但建构抽象执法制度更为重要。

(一)完善具体执法协商制度的建议

从《反垄断法》第45条的规定，以及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》、《反价格垄断行政执法程序规定》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等执法规章的规定看，在我国反垄断执法中协商制体现得并不充分，其不足主要体现在三方面：即保障执法协商透明性制度的缺乏、保障协商程序参与制度的缺乏、协商协议纠纷解决制度的缺乏。对此，我国反垄断法学者有较多的研究，从不同角度提出了各自的建议。其中已有学者作了较系统的研究，相应地提出三方面的建议：即确立强制性披露规则，提高执法协商透明度；建立承诺评论制度，促进程序参与；建立纠纷解决机制，完善执法协商的司法审查。为避免重复研究这里不再详述。

(二)建构抽象执法协商制度的设想

目前，我国三个反垄断执法机关除国家工商管理总局于2008年制定了《工商行政管理规章制定程序规定》(以下简称《工商规定》)外，另两个执法机关并没有相关制定规范性文件的程序规定。但由于我国规制机关制定的规范性文件多为部门规章，对此的制定程序目前有2000年制定的《中华人民共和国立法法》(2015年修正，以下简称《立法法》)、以及2001年制定的《规章制定条例》(以下简称《条例》)等法律、法规做了规定，我国反垄断执法机关抽象执法的制度就体现在这些程序性规定中。然而，就目前这些法律、法规看，协商制体现得并不充分，其不足主要体现在四方面，对此，在反垄断法抽象执法中建议在引入协商制以克服这些缺陷。

1.作为协商基础的透明度不高，只有规则制定的事中、事后的公开透明性规定，缺乏事前的规定。从《立法法》第四章第二节“规章”，以及《条例》和《工商规定》的有关规定看，对规则制定过程中，以及规则制定后的公开、透明性做了制度性规定。起草过程中的透明性制度主要体现在规章制定的起草和送审阶段，如《工商规定》第十八条第二款以及《条例》第十五条有关起草的规定大致相同。规制制定后的透明性制度，主要体现为规章公布，如《工商规定》第三十一条与《立法法》第八十六条的规定。

我国没有关于规章制定前的透明性、公开性制度。主要体现在规章制定的立项阶段缺乏透明性，如对立项申请的主要内容，即对制定规章的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，以及规章制定工作计划应当明确规章的名称、起草单位、完成时间等的公开缺乏规定。这意味着，公众失去了最为根本和重要的对某种“规制”是否需要制定予以协商的可能。因此，建议在未来反垄断执法机关准立法权行事的程序规定中，应规定对立项申请的内容，以及对“规制”的名称、起草单位、完成时间等，在报送相关法制机构审查的前向社会予以公开。

2.“规制”制定的协商制不完善，只有“规制”制定的事中、事后协商制，缺乏事前协商制。第一，事中协商体现在起草与审查两个阶段，在起草阶段主要体现在三方面：首先，一般规定。规章起草，“应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”其次，涉及特殊利益的规定。起草的规章直接涉及公民、法人和其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。。最后，对此听证会意见的处理，“起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。”；第二，在审查阶段主要体现在三点：首先，对规章送审稿涉及的主要问题，规定法制机构要把其发送有关机关、组织和专家征求意见，同时要深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。其次，对规章送审稿涉及的重大问题，规定法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。最后，对规章送审稿涉及公民、法人或者其他组织切身利益，且各利益主体有重大意见分歧的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。

我国没有关于规章制定前的参与、协商制度。主要体现在规章制定的立项阶段缺乏参与、协商的缺失，如对立项申请的主要内容，即对制定规章的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等问题，专家、公众缺乏参与。这意味着，公众失去了最为基本和重要的对某种规章是否需要予以协商的可能。因此，建议在未来反垄断执法机关准立法权行事的程序规定中，应规定对立项申请的内容等，在报送相法制机构审查前向社会予以公开，让专家、公众、利益相关者参与协商“规制”是否应制定。

3.缺乏“规制”影响分析制度。我国没有“规制”影响分析的程序制度，从前述国外有关规制影响分析的规定看，一般在规制影响分析制中有公众参与协商的要求。这有利于保障“规制”的科学和理性。因此，建议在未来反垄断执法机关准立法权行事的程序规定中，规定相关机关应对其制定的“规制”作“规制”影响分析，并在分析中必须有相关组织、专家参与，同时在考虑采取规制行动和起草影响分析时，要进行公众咨询。

4.缺乏应变性再协商保障制度。我国法律、法规一般只对“规制”的实施起始时间予以规定，而没有规定“落日条款”。而对“规制”的修改、废除、清理虽做了程序性规定，但这些程序性规定实则阻碍了规制的修订，致使规制不能对社会经济情况的变化做及时回应，新的利益主体的诉求不能通过协商反应于“规制”中，从而使 “规制”失却合理性。因此，建议对规制的实施应采取“落日条款”的形式，规定一定期限，从而为社会经济情况变化后的利益群体提供参与、协商形成新“规制”的机会，保障“规制”能应对科技和市场的迅速发展而趋于合理。

注释：

① 为写作本文，笔者在“中国知网中国期刊全文数据库”键入“反垄断执法”，对《反垄断法》出台以来有关反垄断执法的论文进行检索，所有执法的论文都是有关具体执法制度的研究，没有一篇文章专门对反垄断执法机关为执行反垄断法而制定规范文件需遵循什么样制度予以研究。就笔者阅读过的涉及反垄断执法的专著中，如刘宁元主编：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版；李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版；王建：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版；王晓晔编：《反垄断法实施中的重大问题》，社会科学文献出版社2010年版；文学国等：《反垄断法执行制度研究》，中国社会科学出版社2011年版。王炳：《反垄断法非强制性执法制度与实践研究》，法律出版社2010年版；殷继国：《反垄断法执法和解制度》，中国法制出版社2013年版等著作中，反垄断执法一般都是指具体执法。

② 任何一种法律制度总是存在于一定的法律制度体系之中的，而法律体系的构成其实质就是类型结构，包括纵向的效力分类构成的层级结构与横向的功能分类构成的部门结构。因此，类型化方式应是研究法律的基本方法。按此方法，就是把具体的法律制度置于一定的法律体系中，把其归入一定的类型，从纵横两方面来研究。从纵的方面要研究同一上位类型的不同法律制度与上位法的相关制度的互补关系，从而发现有哪些共同的类似规定。从横的方面就是要研究同一类型的不同法律制度间有哪些制度设计可资借鉴。类型化研究的主要功能和意义在于，不仅可以触类旁通降低认识的劳动成本，而且可以用以检验属于同一上位类型之下位类型的规定，有无应规定而无规定之漏洞，或者有无应一致而不一致之矛盾的情形。对类型化研究方法的意义及方法的较详细论述可参见黄茂荣：《法学方法与现代税法》，北京大学出版社2011年版，第89-99页。

③ 当然，也有学者对反垄断实施中的协商制进行了研究，但数量有限，且主要研究具体执法中的协商，通常以执法和解制度为重心。就作者目前从“中国知网中国期刊全文数据库”搜索所见，反垄断法出台前只有郑鹏程教授的《现代反垄断法实施中的协商和解趋势——兼论行政垄断的规制方式》(《法学家》2004年第4期)一篇文章涉及这一问题。《反垄断法》出台后只有两篇文章，即蒋岩波、张坚：《现代反垄断执法中的协商程序机制》，载《国际贸易》2011年第1期；游钰：《论反垄断执法协商的程序约束》，载《法学评论》2013年第4期。

④ 垄断行为损害具备了所有公害行为的特点，其损害是公害，因而反垄断法属于规制法。对此的详细论述可参见刘水林：《反垄断诉讼的价值定位与制度建构》，《法学研究》2010年第4期。

⑤ 单效行为，即一种行为后果的利弊是单一的，要么有利，要么有弊。在社会分工不发达，人们间依存关系相对较弱，个人主义观念支配的个体主义社会里，由于人与人的关系多是机械连带关系，因而，行为多为单效行为。对单效行为，“趋利避害”或“除弊兴利”是社会规范的一般法则。

⑥ 在20世纪80年代公共选择学派被主流经济学接受以前，在西方政治学和经济学通常对公务人员和经济活动主体采取的是不同的假设：对经济主体、甚至一般个人采取的是理性人假设或私人理性假设，认为其行为动机是追求自身利益最大化，而对公务员则假设为社会理性或公共理性假设，即最求公共利益最大化。

⑦ 双效行为，是指一种行为具有利弊两个方面的效果。对此，圣·托马斯·阿奎那在《神学大全》中提出“双效原则”，主张这类行为被允许的条件之一就是：善果之可取，必须弥补恶果之恶。参见[美]托马斯·卡斯卡特：《电车难题——该不该把胖子推下桥》，朱沉之译，北京大学出版社2014年版，第92页以下。

⑧ 依法设立的机关如美国依《联邦贸易委员会法》设立的联邦贸易委员会、日本依《禁止私人垄断与公正交易法》设立的公正交易委员会。授权机关如世界许多国家授予电信、电力等监管机关对该领域的限制竞争行为享有执法权。

⑨ 由于反垄断法规范的竞争行为是一个动态的复杂的对策性行为，这决定了在立法上对判断行为是否合法的反垄断法的规定比较抽象、模糊，具有一定程度的不确定性，因而，其规定就相对原则、抽象。

⑩ 正如国家工商总局竞争执法局负责人2011年11月在国家工商总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》三个配套规章时答记者问所说：“《反垄断法》具有很强的法律性、专业性和复杂性，……依据《反垄断法》对相关内容作细化是工商行政管理机关有效开展反垄断执法的前提条件。”《国家工商总局竞争执法局负责人就<反垄断法>三个配套规章出台答记者问》，国家工商总局网站http://www.saic.gov.cn/fgs/zcfg/201202/t20120223_192774.html ，2017-3-11。

[1] [美]史蒂芬·夏维尔.损害赔偿责任抑或安全规制[A].罗玥译.载[美]唐纳德·A·威特曼编.法律经济学文献精选[C].苏力等译.北京：法律出版社,2006.

[2] [美]约翰·罗尔斯.万民法—公共理性观念新论[M].张晓辉.李仁良等译.吉林:吉林人民出版社,2011.

[3] [英]迈克·费恩塔克.规制中的公共利益[M].戴晰译.北京：中国人民大学出版社,2014.

[4] 施本植，张荐华等编译.国外经济规制改革的实践及经验[M].上海：上海财经大学出版社,2006.

[5] 王林生.张汉林等著.发达国家规制改革与绩效[M].上海：上海财经大学出版社,2006.

[6] [美]朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海译.北京：商务印书馆2010.

[7] 李秀峰译.韩国行政规制基本法.[J].行政法学研究,2002,3.

[8] 曹康泰.“国外规制影响分析制度”序[A].载吴浩，李向东编写.国外规制影响分析制度[C].北京：中国法制出版社,2009.

ResearchonConsultationEnforcementofAnti-monopolyLawfromthePerspectiveofRegulation

LiuShui-lin

(Law School of Shanghai University of Finance and Economics,Shanghai 200433)

As the important contents of implementation of Anti-monopoly Law, enforcement system is a hot topic in academia and practical circle. The basic standpoint to solve this problem is to choose consultation system or confrontation system. Though there is no transcendental superior or inferior for both systems, the consultation system is a better choice for Anti-monopoly Law since that the character and enforcement of Anti-monopoly Law is to establish competition order, and its target is to protect the public interest. Meanwhile, the enforcement of the Anti-monopoly Law, which is generalized enforcement, includes both abstract enforcement and specific enforcement. And it is focus on abstract enforcement. Consultation system in specific enforcement reflects on reconciliation and administrative guidance. And consultation system in abstract enforcement reflects on the transparency, public participation in regulation making and regulatory impact analysis. For the enforcement of Anti-monopoly Law in China, besides changing enforcement concept, we need to adhere to the general rules of regulatory law, improve the transparency, participation and negotiation in regulation making, and regulatory impact analysis in abstract enforcement, etc.

regulation; consultation enforcement; abstract enforcement; order establishing

1002—6274(2017)04—031—09

DF414

A

本文系上海市教育委员会科研创新项目“反垄断法实施中的公共协商制研究”(13ZS053)的阶段性成果。

刘水林(1963-)，男，陕西大荔人，法学博士，上海财经大学法学院教授、博士生导师，研究方向为经济法基础理论、竞争法。

(责任编辑：唐艳秋)