龙伟文

（528200 广东大润律师事务所 广东 佛山）

浅谈销售假冒注册商标的商品罪的司法适用

龙伟文

（528200 广东大润律师事务所 广东 佛山）

一、案情简述

甲是中国公民，其受开展国际贸易业务的国外A公司委托，为其处理在中国境内与货物进出口相关的事宜。一般情况下，A公司客户的货物供应商会将货物发至甲所指定的仓库，甲在得到A公司指令后负责接收及保管该些货物，并在收到A公司具体发货指令后联系办理报关及海运。

2016年，甲所在地公安机关接到线报，称甲涉嫌销售假冒B公司注册商标的商品。公安机关在仓库查获涉嫌假冒B公司注册商标P（注：该“P”仅用于指代该商标的名称或图案，并非其真正的名称或图案）的硒鼓及硒鼓包装盒﹑防伪标及说明书等。经鉴定，所查获物品的总价值超过人民币一百万元。公安机关侦查完毕后，将该案移送检察机关审查起诉，检察机关以“销售假冒注册商标的商品罪”对甲提起公诉。经法院审判，该案一审判决已生效。

二、案涉法律

（一）《中华人民共和国刑法》

第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）最高人民检察院﹑公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第七十条[销售假冒注册商标的商品案(刑法第二百一十四条)]销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)销售金额在五万元以上的；

(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

(三)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

三、评析

在此类销售假冒注册商标的商品罪之判定中，可从主观故意及客观行为两方面来进行判定。在下文中，笔者将结合上述案例具体论述辩护该类案件的重点。

（一）主观上是否存在犯罪故意

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定可知，成立销售假冒注册商标的商品罪要求行为人主观上具备“明知”的故意。在司法实践中，法院一般根据最高人民法院﹑最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定来判断行为人是否具有“明知”的故意，包括行为人是否“知道自己销售的商品上的注册商标被涂改﹑调换或者覆盖的”﹑“因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任﹑又销售同一种假冒注册商标的商品的”﹑“伪造﹑涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造﹑涂改的”，或行为人是否存在“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。

具体到上述案例中，笔者根据微信聊天记录﹑货物物流清单及证人证言等证明甲仅是代为办理运输手续，且送过来的货物均由仓库保管员代收，甲并没有仓库钥匙亦从未接触过案涉货物。涉案货物直到公安机关查获之时仍是处于包装完好并用纸皮箱密封封住之状态，甲只是根据A公司的发货指令得知涉案的货物有硒鼓，但具体硒鼓的类型﹑型号﹑规格及外观情况等甲根本不知情，甚至不清楚究竟密封纸皮箱中是否为硒鼓。因此，甲主观方面根本不可能存在销售案涉商品的“明知”故意。

（二）客观上是否存在犯罪行为

1.销售行为的判断

顾名思义，销售假冒注册商标的商品罪认定要求行为人客观上存在销售之行为。笔者认为此处销售行为的认定应该按照一般意义上的理解来解释，即是指通过出卖商品以获取相应报酬或对价的行为。

而具体到上述案例中，甲并非案涉商品的销售方或出卖方，其仅是负责运输商品的不知情的独立物流第三方。对于甲及A公司来说，只是负责安全﹑无损地将货物从一地运送到另一地并收取相应的运费作为报酬。因此笔者认为，甲及A公司与案涉商品的具体买卖关系根本无关。

2.销售对象的判断

（1）销售对象是否使用了与案涉注册商标相同的商标。最高人民法院﹑最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别﹑足以对公众产生误导的商标”。

在上述案例中，被查获的硒鼓上并未有任何商标或型号，仅是在查获的包装和﹑防伪标上印有与B公司注册商标P相同的商标。

（2）销售对象是否与案涉注册商标属“同一种商品”。最高人民法院﹑最高人民检察院﹑公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第五条已对“同一种商品”的认定进行了详细解释。

该条文提到在关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定中：

“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为‘同一种商品’。

‘名称’是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

‘名称不同但指同一事物的商品’是指在功能﹑用途﹑主要原料﹑消费对象﹑销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较”。

具体到上述案例中，首先，B公司注册商标的国际分类号为2，核定使用商品为：“印刷合成物（油漆）；印刷油墨；复印机用墨（调色剂）；印刷机和复印机用调色剂盒；计算机﹑打印机﹑文字处理机墨盒；激光打印机墨盒；喷墨打印机墨盒；复印机用碳粉；雕刻油墨；印刷膏（油墨）”，据此明显可知，B公司注册商标的核定使用商品中并没有“硒鼓”这一商品。

其次，根据中国知网的《图书情报词典》的解释，“硒鼓”是指“静电复印机上涂有硒光导体材料的鼓形装置。一般采用真空蒸镀方法将硒感光层涂到光洁度很高的空心铝辊上制成。是转鼓式静电复印机的关键性部件。硒鼓表面不能用手触摸或碰伤，也不可受超量光线照射(避免直射灯光﹑日光照射)，以免影响硒鼓寿命和复印质量”，由此可知，硒鼓与B公司注册商标P核定使用商品中的“油漆﹑油墨﹑调色剂﹑调色剂盒﹑墨盒﹑碳粉油墨﹑印刷膏﹑碳粉盒”等均有着极大区别，明显不是同一种商品。

再次，根据常识可知硒鼓和B公司注册商标核准使用的任一商品在功能﹑用途﹑主要原料﹑消费对象及销售渠道等方面都不相同，相关公众根本不可能认为两者就是同一种商品。

此外，硒鼓并非《商标注册用商品和服务国际分类》所列商品名称，因此实际上无法确定硒鼓所属商品类别，因此，B公司注册商标核定使用的商品均明显与硒鼓不是同一种商品，案涉硒鼓没有侵犯B公司注册商标专用权。

3.数额是否达到刑事立案标准

根据最高人民检察院﹑公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条可知，销售明知是假冒注册商标的商品，“销售金额在五万元以上的”﹑“尚未销售，货值金额在十五万元以上的”或“销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的”，应立案追诉。

在上述案例中，虽被查获的硒鼓及包装盒等鉴定价格已超过一百万元，在数额上已达到了销售假冒注册商标的商品罪的立案标准，但硒鼓包装盒并不属于法律上的“商品”，该些物品的货值不应计算入涉嫌犯罪的数额中。

此外，根据最高人民法院﹑最高人民检察院﹑公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题”的规定，即使认定有罪，也仅应按“以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）”定罪处罚。

四、结语

本案在实务中有很高的参考价值。其中，要解决好的最主要的问题是“假造﹑销售硒鼓到底是否侵犯了B公司的注册商标专用权？”。通过上面的分析，明显可知假造﹑销售硒鼓没有侵犯B公司的注册商标专用权。事实上，B公司作为跨国公司，虽然已意识到此事将对其商业利益造成重大的负面影响，但却无法很好地修补好该缺陷，这是我国公安﹑检察﹑法院在处理涉及跨国公司的注册商标侵权案件中必须重点关注的问题，国家工商行政管理总局商标局也应做好配套的解释工作，防止跨国企业利用我国公安﹑检察﹑法院在商标方面的知识缺陷而为所欲为。

[1]广东省律师协会.《知识产权典型案例主办律师评述》.北京:法律出版社,2015年:28-34页.

[2]世界知识产权组织.《商标注册用商品和服务国际分类（第一部分）》.国家工商行政管理总局商标局译,中国工商出版社,2012年：20-21页.

[3]世界知识产权组织.《商标注册用商品和服务国际分类（第二部分）》.国家工商行政管理总局商标局译,中国工商出版社,2012年:52-54页.

[4]龙渊.《销售假冒注册商标的商品罪认定中的若干问题》.《法制与经济》,2011年第291期:54-55页.

[5]《类似商品和服务区分表-基于尼斯分类第十一版（2017文本）》，国家工商行政管理总局商标局.