陈嘉燕

（411105 湘潭大学 湖南 湘潭）

试论我国临时仲裁制度的构建

陈嘉燕

（411105 湘潭大学 湖南 湘潭）

如何在我国构建临时仲裁制度？笔者主要从诚信机制的健全、有效的仲裁协议必备内容的修改以及仲裁协议效力争议问题的管辖权的修改、仲裁员资格的修改、仲裁裁决生效条件的修改、临时仲裁的监督五方面来分析。

临时仲裁；优越性；制度构建

随着经济全球化的发展，国际贸易日益增长，国家商事纠纷也越来越多。出于经济成本的考虑，更多的纠纷当事人愿意选择经济成本相对于诉讼而言较低的仲裁程序去解决纠纷。根据仲裁制度的组织方式不同，仲裁可以分成机构仲裁（Institutional Arbitration）和临时仲裁（Ad Hoc Arbitration）。在19世纪中期机构仲裁出现之前，临时仲裁早已出现，且有很长的发展历史；也正是由于临时仲裁的发展，仲裁事务的不断增多，机构仲裁才得以产生。如今，机构仲裁在全球得到广泛的应用，临时仲裁也因其高效﹑选择灵活等优势一直受到广大仲裁当事人的青睐。

一、临时仲裁制度在我国的现状

受历史原因的影响，我国的法制道路较为曲折，现代意义上的仲裁制度也较晚产生。1995年9月1日《中华人民共和国仲裁法》施行，标志着我国现代仲裁制度的确立。该法实施二十一年来，我国的仲裁制度取得了很大的进步，仲裁事业得到了进一步的发展；但是，我国仲裁制度仍有些方面无法与国际接轨，其中重要的一点是，我国《仲裁法》没有规定临时仲裁制度。

临时仲裁，是指无固定仲裁机构介入，而是由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭，并由其进行仲裁，在仲裁裁决作出之后临时仲裁庭即行解散的一种仲裁制度。我国《仲裁法》第十六条明确规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”；以及该法的第十八条规定，“ 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。从我国《仲裁法》的这两条可以看出，我国仲裁制度明确要求仲裁当事人选定仲裁机构才能进行仲裁，这也间接否认了临时仲裁制度和临时仲裁协议。虽然我国国内法不承认临时仲裁制度，但是我国于1987年正式加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的第一条第二款，“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决”明确规定了临时仲裁制度，且在最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知中，我国并没有对临时仲裁制度作出保留声明。国内法与国际条约不接轨，导致了非对称的权利义务关系，即外国的临时仲裁裁决可以在我国得到承认与执行，但是我国的临时裁决却是无效的。这明显不利于我国仲裁事业的发展以及争端解决机制的健全。

二、临时仲裁制度的优越性

仲裁作为一种民商事争议解决的重要方式，有其重要的特征，其中包括自愿性﹑专业性﹑国际性﹑灵活性﹑秘密性﹑快捷性﹑经济性﹑独立性﹑民间性等特征。而临时仲裁在自愿性﹑灵活性﹑秘密性﹑快捷性﹑经济性﹑独立性和民间性上比机构仲裁更胜一筹。

1.自愿性和灵活性

意思自治原则是我国民法的基本原则，也是我国《仲裁法》的基本原则，临时仲裁更能体现仲裁当事人的意思自治。在机构仲裁中，虽然仲裁当事人也有一定的自愿性，但是其必须严格按照仲裁规则进行，当事人可选事项有限；在临时仲裁中，当事人可以在仲裁员的选择﹑仲裁庭的组成﹑仲裁地点的确定﹑仲裁规则的适用等方面进行选择，只要当事人达成合意就可以确定仲裁的任一事项。在灵活性方面，机构仲裁存在一些不能变通的程序和规则，而临时仲裁基于其自愿性，具有极大的灵活性和可变通性。比如根据个案情况调整临时仲裁程序，选用不同的仲裁规则等。

2.快捷性和经济性

我国《仲裁法》没有规定仲裁的审理时限，只对作出裁决书的期限作了规定；涉及各领域的仲裁法中没有规定作出裁决书期限的，由国家行政主管部门或各地在制定仲裁规则中给予明确。而各地的仲裁规则规定的作出裁决书的期限一般为三个月，或者更长，如国际经济贸易仲裁委员会规定的期限为六个月。在效率至上的社会时代，机构仲裁尽管相对于法院诉讼而言已经大大缩短了时间，但时间还是较长。在临时仲裁中，仲裁当事人不必像机构仲裁那样严格遵守仲裁规则，仲裁庭的组成﹑案件的审结时限都可以更加缩短。另外，由于常设的仲裁机构均需要向当事人收取仲裁费，而且一般有最低收费标准，这对一些标的较小的案件来说很不划算。在临时仲裁中，当事人所要承担的一些行政性收费可以大大减少，减少仲裁当事人的经济支出。

3.秘密性

仲裁一般以不公开审理为原则，这也使得仲裁有秘密性这一重要特征。在机构仲裁中，仲裁案件必然要经过仲裁机构，这无可避免的增加了知情人的人数，增加了泄密的风险；在临时仲裁中，仲裁员的选任完全由仲裁当事人选择，且可以仲裁员有保密义务，减少了泄密的风险。

4.独立性和民间性

仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构相互之间没有隶属关系，这使得仲裁相对于法院诉讼更加独立，且具有民间性。但是我们不得不承认的一点是，在目前的实际操作中，我国相当一部分的仲裁机构在性质定位﹑人员状况﹑财政状况以及业务状况等方面有明显的行政化色彩，有的甚至属于全额财政拨款﹑参照公务员的行政事业单位，比如汕头仲裁委员会。这大大降低了我国机构仲裁的独立性和民间性。临时仲裁没有固定的组织，仲裁庭也在仲裁裁决作出之后即行解散，其具有更高的独立性和民间性。

三、构建我国临时仲裁制度的几点设想

相对于机构仲裁而言，临时仲裁有很多优点，但是也存在明显的缺陷。临时仲裁过度依赖仲裁当事人的有效配合，没有固定的监督管理机制，无法每次都选出优秀适格的仲裁员等，这些缺陷都会影响到临时裁决的公正性和有效性。那么，在我国当前的环境下，如何在我国构建临时裁决制度？

1.诚信机制的健全

不同于诞生之初的临时仲裁，当代西方国家的临时仲裁产生的土壤是高度发达的自由市场经济以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境；同时，诚信是临时仲裁生存的最大土壤。诚信是临时仲裁的灵魂，在临时仲裁的过程中，从始至终都需要仲裁当事人的诚信参与，也正如前文所说，临时仲裁对仲裁当事人的有效配合过度依赖。在临时仲裁中，若任何一个仲裁当事人不诚信，则临时仲裁几乎可以无限期的拖延，如在裁决出来后，想方设法撤销裁决或者申请不予承认与执行裁决。而我国当前的社会情况是社会主义市场经济条件下的诚信机制并不完善，这会严重影响我国临时仲裁制度的构建与发展。所以，构建我国临时仲裁制度的重要一点是，健全我国的诚信机制。

2.有效的仲裁协议必备内容的修改以及仲裁协议效力争议问题的管辖权的修改

根据上文所述，我国《仲裁法》第十六条和十八条的规定，明确将“确定的仲裁委员会”列为有效的仲裁协议的必备内容之一。仲裁当事人若没有确定相应的仲裁委员会，仲裁协议便会无效或者不能成立，更不能将其争议提交给临时仲裁。如此规定，虽然有利于我国仲裁事业的管理，但是严重违背了当事人意思自治原则，使得当事人只能将其争议诉诸法院。为了构建我国的临时仲裁制度，应当将我国《仲裁法》第十八条删除；将该法第十六条第二款改为“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁机构或仲裁员”。

根据我国《仲裁法》第二十条第一款规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”，我国仲裁协议效力争议问题可以由仲裁委员会作出决定的。这与国际上通行的“仲裁庭自裁管辖权原则”严重不符，应该是仲裁庭有权对仲裁协议效力问题作出裁决。所以，此条中的“仲裁委员会”应当改为“仲裁庭”。

3.仲裁员资格的修改

我国《仲裁法》第十三条明确规定，“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满8年的；（二）从事律师工作满8年的；（三）曾任审判员满8年的；（四）从事法律研究﹑教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识﹑从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的”。从该条可以看出，我国对仲裁员的资格条件较为严格；不可否认的是，这的确能够很大程度上的保持仲裁员队伍的水平，保证仲裁的质量，能够使民众更加相信仲裁，推动我国仲裁事业的发展。但是，随着我国经济的发展，如此严格的条件是否会限制我国仲裁事业的发展？首先，“三八两高”的仲裁员资格条件限制了许多优秀的专业人才进入仲裁员的队伍；其次，其严重限制了仲裁当事人对仲裁员的选择权。鉴于此种情况，我国应该适当放宽仲裁员的资格条件。

如何放宽仲裁员的资格条件，我国可以借鉴其他国家和地区的仲裁立法。首先，法律不对仲裁员资格条件作过硬的法定要求，当事人可以根据自己的具体情况约定仲裁员的资格条件。如香港地区，其仲裁条例对仲裁员的资格并没有法定要求，除高等法院法官﹑地方法院法官﹑地方裁判署法官及公职人员被指定担任仲裁员或首席仲裁员的情形；当事人可以在仲裁协议中约定对仲裁员的资格要求，或要求仲裁员由某一机构如香港国际仲裁中心的主席来指定。其次，为了保证仲裁的质量，排除一些人的仲裁员资格。如中国台湾仲裁法第七条规定，“有下列各款情形之一者，不得为仲裁人：①犯贪污﹑渎职之罪，经判刑确定者。②犯前款以外之罪，经判处有期徒刑一年以上之刑确定者。③经褫夺公权宣告尚未复权者。④破产宣告尚未复权者。⑤受禁治产宣告尚未撤销者。⑥未成年人”。

4.仲裁裁决生效条件的修改

根据我国《仲裁法》第五十四条的规定，“ 裁决书应当写明仲裁请求﹑争议事实﹑裁决理由﹑裁决结果﹑仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名”，我国仲裁裁决生效除了需要仲裁员的签名，还需要加盖仲裁委员会的印章。但是，众所周知，临时仲裁是没有机构进行管理的，何谈加盖仲裁机构的印章。对此，笔者认为，临时裁决仅需仲裁员的签名即可生效。可能有人会质疑，仅需仲裁员签名即生效，那么如何辨别仲裁裁决的真伪？首先，现代科技迅速发展，笔迹鉴定技术在司法活动中也经常使用，其可以成为鉴别真伪的一种方式。其次，可以根据当事人提交的其他材料综合判断临时裁决的真伪。

5.临时仲裁的监督

由于临时仲裁存在一些缺陷，临时仲裁的监督显得尤为重要。对临时仲裁的监督主要有司法监督以及行业监督。鉴于我国司法监督的现状，我国司法监督主要存在“内外不统一”的问题。对此，我国法院应该统一“内外”的监督标准。除了法院的司法监督外，更为重要的是行业监督，即仲裁行业协会的监督。行业协会有协调﹑维权﹑监督等功能，行业协会可以通过向仲裁庭提出咨询意见等方式监督仲裁庭。根据我国《仲裁法》十五条规定，“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定”，我国可以建立仲裁协会，但是二十一年已经过去，中国仲裁协会仍然没有成立，这无疑是我国仲裁事业的一大憾事。为了更好的构建我国的临时仲裁制度以及推动中国仲裁事业的发展，我们应尽快成立中国仲裁协会。

四、结语

随着市场经济的不断发展，缺少临时仲裁制度的弊端日益突出，建立临时仲裁制度的重要性也愈加明显。我国可以借鉴国际上成熟的临时仲裁制度的经验如《联合国国际商事仲裁示范法》，结合我国国情，修改现行《仲裁法》，建立一套适合中国的临时仲裁制度，推动我国仲裁事业的进一步发展。在构建中国临时仲裁制度的路上无疑是荆棘重重，作为一个法律人，我们需要以路漫漫其修远兮，吾将上下而求索的精神来推动中国法律事业的发展。

[1]李广辉,王瀚著：《仲裁法》.对外经济贸易大学出版社2011年版.第4-17页.

[2]李广辉.入世与中国临时仲裁制度的构建[J].政治与法律,2004(4):95-100.

[3]周力维.论临时仲裁制度在中国的构建[D].华东政法大学,2013.

[4]陈克宇.论我国临时仲裁制度的建设[J].法治论坛,2016(2):44-58.

[5]张心泉,张圣翠.论我国临时仲裁制度的构建[J].华东政法大学学报,2010,04:149-156.

[6]李昌超,陈磊.论我国临时仲裁制度之建构[J].湖北经济学院学报,2014,01:116-122.

[7]康明.临时仲裁及其在我国的现状和发展[D].对外经济贸易大学,2000.

[8]刘晓红,周祺.我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择[J].南京社会科学,2012,09:95-102.

[9]李广辉,王飞.我国仲裁员资格条件的完善探讨[J].南方职业教育学刊,2013,3(5):7-11.