滕 腾

（212013 江苏大学法学院 江苏 镇江）

网络直播“打赏”的法律问题研究

滕 腾

（212013 江苏大学法学院 江苏 镇江）

针对目前网络直播盛行的现状，本文将关注目前我国网络直播“打赏”所存在的问题并针对如何规制网络直播“打赏”提出相关建议。本文分为两个部分，第一部分主要探讨目前网络直播“打赏”比较焦点的几个问题；第二部分则针对我国网络直播“打赏”存在的问题提出应对的策略。

网络直播；打赏；法律责任

伴随“互联网+”时代而来的，不仅是迅捷方便的技术运用，同时也产生了诸多社会现象。网络直播正是近年来颇受社会关注的“互联网+”热点问题之一。2017年3月，在江苏省镇江市发生了一起引起全国关注的给网络直播主播“打赏”礼物的新闻，镇江市当地某企业的会计王某，在短短的半年时间里，共挪用了单位公款890万，其中有近600万被其用来“打赏”网络女主播，甚至一次就出手“打赏”女主播160万元，出手之阔绰令人震惊。结合之前网上屡屡爆出的其他关于“打赏”主播的丑闻，我们不禁深思，在信息时代迅速发展的今天，网络直播行业的火爆必然会带来一系列值得探讨的法律问题，下面，笔者就其中两个关键问题进行有关探讨：

一、用违法所得的“打赏”的法律效力分析

一般来说，已满18周岁具有完全民事责任能力的成年人用自己合法所得购买平台的礼物“打赏”主播的，应当被理解为民事上的赠与行为，即使金额再大，只要属于其真实的意思表示，其本身应当没有什么问题。但在实际生活中却也出现比如镇江“会计门”这样用自己的违法所得来“打赏”主播的，对于这样的行为应当如何来看待呢？

笔者认为，应当分情况来讨论。一方面，若该主播明知是粉丝违法所得，还与该粉丝达成默契，接受巨额打赏的，双方就有可能涉嫌相关的刑事犯罪，比如“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”，双方应当被追究相关的刑事责任。另一方面，在实践中往往主播是不知道粉丝用来“打赏”的钱的来源的，但根据我国最新通过的《民法总则》规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。①由此可知，这种“先天不足”的“打赏”应该被认定为无效，所涉违法资金，也应由有关部门通过法定程序予以追回。

二、未成年“打赏”的法律效力分析

网络直播“打赏”的另一个迫切问题就是，在全民网络的今天，大量未成年人已然成为了网络直播的观看者，未成年人的心智尚未成熟，对于网络主播的一些小套路往往没有任何抵抗能力，加上如今网络支付手段的简捷，于是就出现了很多关于未成年人偷拿家中存款“打赏”主播的新闻，那么，对于这些未成年人的“打赏”行为该如何认定呢？

笔者认为，一方面，根据《民法总则》的规定，未成年人的民事法律行为应当由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意或追认。②这就意味着，即便未成年人偷拿家中的存款去“打赏”心爱的主播，但其法定代理人不知情并且拒绝追认的情况下，其民事法律行为是无效的，根据《民法总则》一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。”因此，主播以及平台收到的未成年人送出的礼物也应当按原价返还。

在出现网络直播“打赏”问题时，是否可以追究平台与主播的法律责任？

在当事人与网络直播平台针对“打赏”的礼物方面产生纠纷时，是否可以追究网络直播平台或者主播的责任呢？目前学术界尚未形成一致观点。笔者认为，这主要还是从两个方面看：第一，从刑事的角度看，若有关平台或主播的确涉嫌从事网络诈骗等违法活动，其违法所得当然应当予以返还；第二，若双方产生的是民事纠纷，从目前的立法来讲，由于直播“打赏”的简单性，无论是从不当得利还是以重大误解为由，都很难自圆其说，因此，若具有完全民事行为能力的人想要追究平台或者主播的民事责任，由于有关专门法律的缺失，目前还是很难实现。

三、如何从法律层面规制网络直播“打赏”

1.尽快出台相关法律法规

当前，我国对于网络直播的相关立法还仅仅局限于部门规章的层次，即2016年出台的《互联网直播服务管理规定》，尽管有一些涉及到网络直播的规制条款，但一方面其法律位阶太低难以起到实质作用，另一方面其覆盖面较窄，还存在着大量的法律空白。因此，为了适应当前社会发展的需求，应尽快制定网络直播法，针对网络直播的方方面面进行有效规制。比如针对网络直播“打赏”的观众的年龄进行限制，规定网络直播平台与网络主播的责任，对于非法收入用于直播“打赏”的法律效力的认定，以及针对网络直播的违法现象规定相应的法律责任，从源头上规制网络直播。

2.加强网络监管，建立第三方机构监管机制

网络直播的规制离不开国家有关部门的监管，目前我国尚未有专门的部门负责网络直播监管，这就容易出现遇到问题时，部门间相互推诿责任，难以形成有效统一的管制。西方有不少国家在遇到相同问题时，采取了与第三方机构合作的方式来解决。笔者认为，在我国也可以效仿这样的方式，比如，是否可以与支付宝合作，在网民进行网络直播“礼物”付款时进行更加详细的资格审查，同时采取一定时间的缓冲模式，比如三天内粉丝“礼物”不直接进入直播平台和主播口袋，留出一定冷静时间，“打赏”也能更加理性。

3.加大平台责任认定，提高惩罚力度

规范网络直播“打赏”不能单单依靠外在规制，对于网络直播的直接管理者，即网络直播平台，也应当予以相应的法律规制。比如，规定平台制定“打赏”礼物的额度要求；像“淘宝”一样，增加网络直播平台直接退款的渠道；同时要求平台加大对网络主播直播内容的审核，对于直播中出现的违法行为能够第一时间予以制止。另外，目前针对网络直播平台的违法处罚基本属于行政处罚范畴，其处罚力度明显过小，笔者认为，应当适当加大处罚力度，从刑事责任的角度入手，对于平台负责人进行规制，这或许可以从源头上解决相关问题。

注释：

①《民法总则》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外.

②《民法通则》第十九条：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认.

滕腾（1993.07～），男，江苏阜宁县人，硕士研究生，江苏大学法学院，主要研究方向：经济法学。

本文系江苏大学第16批学生科研课题立项资助项目《网络直播“打赏”的法律问题研究》（项目编号：16C191）研究成果。