景春兰

(东莞理工学院政法学院，广东东莞 523808)



夫妻“忠实协议”的裁判规则解释*

景春兰

(东莞理工学院政法学院，广东东莞 523808)

在现代社会背景之下，夫妻“忠实协议”具有不可回避性，不应在整体上否定其效力。“忠实协议”是否有效，其本质上是个案判断问题，并不具备整体有效的正当性。婚姻关系存续期间，夫妻关系的自我修复机制仍然可以发挥作用，夫妻“忠实协议”不具备单独可诉性。法院审理夫妻“忠实协议”纠纷，不应当采取合同法的裁判方法，而应当将违反夫妻“忠实协议”的行为视为侵犯另一方期待权的侵权行为。司法裁判应在这种认知视角之下，以利益衡量为中心的裁判思维，遵循 “后果主义”的事实出发型司法裁判方法，从而得出既尊重夫妻“忠实协议”效力又兼顾夫妻双方权益的裁判结论。

忠实协议；婚姻法；合同法；侵权法；期待权

一、问题之缘起

我国《婚姻法》在2001年修改之前，就夫妻忠实义务是否应当入法曾产生过相当激烈的争论。支持入法者认为，夫妻之间互相忠实与否不仅仅是夫妻双方之间的私事，还会对整个家庭尤其是子女的利益产生影响，具有一定的外部效应，并因此而产生了公权力介入的必要性。*马雅清主编：《新婚姻法条文精释》，中国检察出版社2002年版，第18页。反对入法者则认为，中国自古就有“家丑不可外扬”的文化传统，夫妻之间是否互相忠实，在很大程度上是一个私密问题，不宜拿到法庭上处理，并且，我国《婚姻法》实行“一夫一妻”制，本身就暗含了夫妻之间应当互相忠实的立法要求，所以没有必要再重复性地规定夫妻忠实义务。*陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》(第二版)，群众出版社2010年版，第215页。最终修改后的我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”之后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第3条却又规定：“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。”如此一来，无论是支持者还是反对者，他们的心理预期似乎都未达到，在我国的整个婚姻法律体系中，夫妻忠实义务的规定就成为了一个宣誓性条款，缺乏应有的规范性效力。

夫妻忠实义务，在现代婚姻家庭生活实践中，经常性地以夫妻“忠实协议”的形式体现出来。2002年上海市闵行区人民法院审理了中国首个夫妻“忠实协议”纠纷，一审法院支持了夫妻双方所订立的“忠实协议”的法律效力，判令违反该协议的男方当事人向女方支付30万元赔偿金。该案审理之后，全国各地涌现出形形色色的夫妻“忠实协议”案件。各级、各地法院在审理此类纠纷时态度不一，同案不同判的现象非常严重，这类案件进而成为了婚姻家庭法上的疑难案件，社会舆论强烈呼吁最高人民法院应当给予一个明确的司法态度。然而，最高人民法院至今未就夫妻“忠实协议”司法裁判问题明确表态。2015年11月19日最高人民法院通报了三十起婚姻家庭纠纷典型案例，其中的“杨某与刘某某离婚纠纷案”中，夫妻二人曾签订一份“保婚协议”，约定刘某的婚前财产归夫妻共同所有，同时协议最后一条约定，若杨某提出离婚则协议无效。最高人民法院对此“保婚协议”的态度是：第一，根据我国《婚姻法》第17条、第18条、第19条有关夫妻财产约定的规定，协议有效；第二，协议的最后一条限制了他人的离婚自由权，故该条无效，但不影响协议其他内容的效力。该案中的“保婚协议”已经与夫妻“忠实协议”非常相近，区别在于它在形式上更具有夫妻财产协议的样态。最高人民法院对“保婚协议”中的财产分配条款持肯定态度，却对协议最后一条作出否定。然而，仔细分析可知，该“保婚协议”最后一条与前面的财产分配条款是不可分的，即以人身关系作为财产关系的前提。最高人民法院却将“保婚协议”割裂开来解读，令人费解。进而言之，最高人民法院对于类似的“保婚协议”或“忠实协议”的态度仍旧模棱两可，不能为这类案件的司法裁判提供确切的引导。

现代社会具有陌生人社会的特点，而原有的熟人社会加诸婚姻关系上的道德约束越来越失去其制约力，加之互联网时代尤其是移动互联网时代的到来，很大程度上弱化了现代夫妻关系的稳定性。夫妻“忠实协议”更多地成为现代夫妻加固其婚姻家庭关系的现实选择。因此，夫妻“忠实协议”终将是一个不可回避的问题，笔者写作本文的初衷正缘于此。

二、夫妻“忠实协议”的观点梳理及评价

何谓夫妻“忠实协议”？当前学界一般认为，忠实协议是指“夫妻之间违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议”。*隋彭生：《夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心》，《法学杂志》2011年第2期。然而，该定义实际上限缩了“忠实协议”的实然范围。在现实生活中，夫妻“忠实协议”的具体给付内容并不局限于财产，还有如罚跪、自辱等非财产性内容。笔者认为，刘加良对夫妻“忠实协议”的界定具有科学性，即“夫妻双方在婚前或者婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定”。*刘加良：《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》，《法学论坛》2014年第4期。因为，这种定义方法将违反“忠实协议”一方所承担的约定责任视为一种给付行为，极大地增强了“忠实协议”内涵与外延的弹性空间，有利于及时吸纳未来所可能产生的繁杂多样的新的协议给付类型。

当前我国学界对于夫妻“忠实协议”效力的态度，从整体上而言可以分为否定说与肯定说两类，同时在肯定说之下又可具体细分为几种不同的观点。

(一)否定说

持否定说观点的学者主要从以下几个视角来否定夫妻“忠实协议”的法律效力。第一，夫妻“忠实协议”具有强烈的身份性特质，而非一般意义上的身份性合同。*参见徐寿松：《法律能干预婚外情吗——一起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考》，《人民法院报》2003年1月11日版。同时，“忠实协议”异化了本应表现为包容、理解与爱的婚姻关系，具有非道德性。并且，“忠实协议”所约定的给付内容由于多具有人身属性，极易因违反善良风俗而不具有可执行性。*参见郭站红：《夫妻忠诚协议的法学思考》，《宁波大学学报(人文科学版)》2010年第2期。第二，夫妻“忠实协议”多是情绪化的产物，结婚前或者婚姻初期，夫妻双方情浓意浓，为了表达海誓山盟往往容易订立类似的“忠实协议”。尽管此时的“忠实协议”可能表达了夫妻双方当时内心深处最真实的想法、最真挚的感情，但订立此种协议往往并不是经过理性思考后的行为。因此，在夫妻感情出现裂痕后，如果允许一方以所谓的“忠实协议”为由起诉另一方，显然不公，也会对法律与司法的威严造成不良影响。*参见陈甦：《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，《人民法院报》2007年1月11日，005版。第三，我国《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实”，“应当”仅仅起到倡导性作用，应当并不等于“必须”，因此，夫妻“忠实协议”的效力性于法无据。第四，承认夫妻“忠实协议”的效力，容易诱发夫妻一方借助“忠实协议”侵吞夫妻共同财产情况的出现，从而形成不良的逆向激励。

值得肯定的是，对夫妻“忠实协议”的效力持否定性态度的学者看到了它的非理性的、起负面作用的一面。在这种视角之下，对“忠实协议”持保守的姿态，具有其合理性。然而，此种观点的最大问题在于，它没有能用一种发展的眼光来审视在未来可能大范围出现的“忠实协议”这类新事物。第一，虽然夫妻关系强调爱、宽容、忍让与包容，但这并不意味着不能对其增加额外的家父主义的束缚，加诸婚姻之上的道德束缚具有合理性，为何对其进行法律约束就不可以呢？第二，尽管夫妻“忠实协议”具有一定的身份性特征，但它的给付内容或者约定责任可以是非身份性的，换言之，它可以具有执行性。第三，现实中很多“忠实协议”确实是在没有经过充分地理性思考之后订立的，具有一定的情绪化特征，但是，随着司法机关对“忠实协议”效力的确认，裁判结果必然会对其后“忠实协议”之订立产生反向的影响力，进而使其朝着理性的方向发展。这就如同醉酒多是情绪化的表现，而醉驾却入刑一样，“忠实协议”本质上来看也是一种“原因自由行为”。

(二)肯定说

持该观点的学者认为夫妻“忠实协议”在不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反社会公共道德与善良风俗的情况下，应当具有法律效力，理由如下。第一，婚姻法属于私法，秉持私法自治原则。夫妻“忠实协议”是私法自治原则在婚姻法领域的具体表现形式，承认其效力性，契合了私法自治理念。*参见孙书灵、高魁、潘龙峰：《夫妻忠诚协议的效力》，《人民司法》2009年第22期。第二，夫妻“忠实协议”“符合合同的形式要求，在某种程度上是婚姻法所允许的夫妻约定财产制的延伸，是道德义务的契约化，也是对婚姻的现实解读”，*童航：《夫妻忠诚协议的效力认定》，《甘肃政法学院学报》2014年第6期。其效力应当为司法机关所认可。第三，在发达国家的司法实践中，不仅夫妻“忠实协议”，即使是同居者之间的“忠实协议”，只要是当事者双方之间的真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，法律上也一般都认定其有效。*景春兰：《对通奸进行规制的法律进路》，《政法学刊》2012年第2期。第四，承认夫妻“忠实协议”的法律效力，可以对夫妻关系中有不轨动机的一方形成一定的威慑力，对于维护婚姻家庭关系的稳定大有裨益。

肯定说从社会变迁的视角审视到了夫妻“忠实协议”在维护家庭关系稳定、保护弱者权益方面的积极作用，值得赞许。然而，肯定说忽略了一个非常重要的问题，即在一般性层面承认夫妻“忠实协议”的法律效力与在个案层面认定某个具体的“忠实协议”有效并非是一回事。这好比合同或契约的效力性早已为法律所认可，但人们仍旧需要一整套合同或契约的效力认定规则。况且，正反双方观点尖锐对立的情形下一般性地承认夫妻“忠实协议”效力，目前很难达成通说，而现实中大量夫妻“忠实协议”纠纷又迫切需要解决。笔者认为，法律的最终使命在于适用，司法是最终解决利益纠纷的途径，对于夫妻“忠实协议”效力的思考也不能仅仅止步于一般性层面，而应当尽快地构建出一套可资适用的效力认定方法或者大致的认定标准，如此才能为司法实践提供有建设性意义的理论借鉴。

部分学者已经深入到裁判规则的寻找与构建层面来认知夫妻“忠实协议”，例如，有学者认为“忠实协议”是附延缓条件的民事法律行为；有学者认为它是一种纯粹的无名契约；*王歌雅：《夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断》，《政法论丛》2009年第5期。有学者认为它是侵权责任与违约责任的竞合；还有学者认为违反“忠实协议”是一种侵犯配偶权的侵权行为，当事方应当承担侵权赔偿责任。*何晓航、何志：《夫妻忠诚协议的法律思考》，《法律适用》2012年第3期。然而，一方面，上述观点多是从规范视角，使用演绎推理的方法，为夫妻“忠实协议”寻找司法裁判的大前提，却并没有能够跳出法解释学之外，深入思考“夫妻协议”效力认定规则构建所可能带来的社会效果；另一方面，上述观点多是对夫妻“忠实协议”碎片式的解读，缺乏一个全面的、系统性的视角，进而无法避免盲人摸象的弊病。

三、夫妻“忠实协议”的司法裁判立场及路径

在夫妻“忠实协议”大量涌入司法裁判环节的现实背景之下，人们首先需要面对的一个问题是，法院对“忠实协议”应当持有怎样的裁判立场，而后才是是否需要寻找裁判规则、构建裁判规则以及怎样寻找及构建裁判规则的问题。

(一)夫妻“忠实协议”是否有效属于 “个案裁量”问题

如前所述，对夫妻“忠实协议”有效性的争论不应停留在一般性层面，它在本质上已经成为一个“个案裁量”问题。一方面，必须承认的事实是，随着妇女权益意识的增强、夫妻关系的平等化以及社会关系的契约化，实践中“夫妻协议”在数量与形式上只会有增无减，并将成为一种普遍性社会现象。对此，法院当然不能以回避的姿态漠然处之。另一方面，在情感淡化、夫妻关系稳定性日渐下降的今天，夫妻“忠实协议”所具有的威慑效果在一定程度上弥补了道德约束弱化所遗留下来的情感保险空缺。如果对它持直接的否定性态度，也很难找寻到应对夫妻情感弱化现实危机的其他举措。然而，这并不意味着要对夫妻“忠实协议”应当持普遍性的肯定态度。笔者认为，进入到司法裁判环节之中的夫妻“忠实协议”是否有效，应当秉持一种个案判断、事实判断的立场。如有学者提出，“对待夫妻忠实协议的效力应采取精细化的分析和遵循‘以内容看效力’的基本思路”。*同前注④，刘加良文。对该观点，笔者深表认同。不能像对待民事合同那样对待夫妻“忠实协议”。在民事合同司法裁判中，裁判者假设双方当事人地位平等，且都是理性人。然而，在夫妻“忠实协议”中，必须充分地考察它是怎样“产生出来的”，即它的订立过程；必须能够发现当事人中谁是弱者；必须考虑怎样处理它的效力能够起到更好的社会效果。换言之，必须摒弃民事合同裁判中的交易便利性的考虑。总而言之，夫妻“忠实协议”并非是一个规范意义上的、解释论层面的概念，而是一种社会现象，无法在法律规范体系中为其找寻到一套普适性的裁判规则，而只能在具体的案件纠纷中将具体的夫妻协议做个案规范性解释。

(二)夫妻“忠实协议”效力认定上应当采取“后果主义”司法裁量路径

在司法裁判路径上，有两种选择。一种是“法条主义”的“规范出发型”司法裁判路径，即直接寻找案件裁判的大前提即法律规范，再将其对应在作为小前提的案件事实之上，进而得出裁判结论。这种裁判路径，适用于简单案件、普通案件的审理。另一种是“后果主义”的“事实出发型”的逆向推理方法，即首先根据案件事实，考虑怎样的裁判结论最具合理性，再去寻找裁判规范以对裁判结论作出证成。*参见王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，《法制与社会发展》2014年第1期。就夫妻“忠实协议”效力认定而言，我国《婚姻法》及相关司法解释并未直接给出肯定或者否定的答案，换言之，裁判者暂时无法找寻到有关“忠实协议”效力的直接裁判规范。当前学界既有的有关夫妻“忠实协议”法律性质界定的观点，多是从法律类比的视角出发，将“忠实协议”与合同、侵权行为等等作出比对，进而借用其裁判规范来对“忠实协议”效力进行裁量。由于对夫妻“忠实协议”的法律属性存在多种观点，即认知不一、属性多元，如果仍旧对此类案件适用传统的“法条主义”演绎推理方法，就意味着不同的法院可能会因为持有不同的观点而对同样的“忠实协议”适用不同的裁判规则，进而得出不同的裁判结论，同案不同判情况也就产生了。

在对夫妻“忠实协议”法律推理的大前提晦暗不明的情况下，笔者认为“后果主义”的逆向推理方法对其更具适用性。对于“后果主义”裁判方法，主要的质疑之声是，不同的法官对同样的案件可能持有不同的观点，A法官认为合理的裁判结论，B法官可能认为相当荒谬，因此，部分观点认为这种方法仍旧不能解决疑难案件裁判中的同案不同判问题。然而，笔者认为，虽然“后果主义”裁判路径适用于夫妻“忠实协议”纠纷裁判时，这个弊病虽然存在，但并不明显。因为，夫妻家庭关系长久以来更多是受道德传统、文化习俗的约束，道德传统和文化习俗则是某一地区或者某一国家经过漫长的历史进化所沉淀下来的一种规范性共识。相对于法律而言，道德传统及文化习俗更容易在夫妻关系基本问题上达成共识，比如，就婚姻维系问题，中国素有“宁拆十座庙、不破一门亲”的文化，即尽量维系夫妻关系；当然，在保护弱势一方和子女权益方面，也有大量普遍性共识。进而言之，在处理复杂的夫妻“忠实协议”纠纷时，法官可放弃直接寻找裁判规范的做法，而从维系夫妻关系稳定、保护弱势一方及子女权益的裁判目的出发，衡量出最接近上述目的的裁判结论，再在既有的法律规范中找寻可以为裁判结论提供合法性支撑的规范依据。

四、夫妻“忠实协议”效力的裁判方法

(一)夫妻“忠实协议”无单独可诉性

根据目前的我国《婚姻法》及司法解释规定可知，夫妻“忠实协议”中约定的违约责任或者说损害赔偿责任只有附带在离婚案件审理之中才会被法院所考虑。换言之，夫妻“忠实协议”本身并不具有备单独可诉性。对于这种规定方式，学界有诸多不同的声音。如有学者认为，应当承认夫妻“忠实协议”的单独可诉性，“不承认夫妻忠实协议的单独可诉性，存在侵犯婚姻自由的巨大嫌疑，是将夫妻忠实协议与诉请离婚无端绑定的霸道做法”。*同前注④，刘加良文。

对此观点，笔者并不认同。笔者认为，夫妻“忠实协议”不具单独可诉性，原因如下。第一，如果依照“婚姻合同主义”的观点，*参见[美]罗伯特·A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第80-84页。夫妻关系可以被视为一种长期性私人合同关系。长期性合同关系随着合作时间的增长，它本身会生长出很多自我修复机制，如合作压力、声誉压力与情感捆绑等等，这些自我修复机制本身可以弥补大量的合同缝隙。因此，法官对于长期性合同关系，一般都会持一种十分谦抑的介入态度，更倾向于程序性而非实体性介入。比如公司，从合约经济学视角看它也是一份长期性合同或者说长期性关系合同，因此，发达国家司法裁判机关对于公司治理纠纷都持有非常谨慎的干预态度。婚姻关系亦是如此，当男女双方结为夫妻以后，随着时间的推移，家族以及周围人际环境中本身就会产生一系列的夫妻关系修复机制，如双方父母的规劝、来自子女的压力、双方本身的情感积累等等。如果夫妻双方没有起诉离婚，就说明婚姻关系自带的自我修复机制尚能够发挥作用，这个时候如果司法机关进行介入，实际上是对私人生活的过度干预。或许有人会提出这样的质疑：如果夫妻“忠实协议”不具有单独可诉性，只有附带于离婚诉讼一并提起，那么它的价值意义岂不是不能得到发挥？笔者认为，事实情况显然并非如此。尽管夫妻“忠实协议”不具有单独可诉性，但它对于已经违反或者有可能违反忠实义务的一方而言始终是一个潜在的、可被实现的威慑，只不过法律选择将它的实现时点确定在婚姻关系终结这个时间环节。第二，实践中的夫妻“忠实协议”在内容与形式上五花八门，有些甚至让人啼笑皆非。如果允许夫妻“忠实协议”具备单独可诉性，那么就意味着大量的此类案件涌入司法裁判环节，而我国目前的司法资源显然不足以应对。比如，在实践中，有的夫妻“忠实协议”约定：“男方未请示女方跟其他女性单独相处的，男方应当赔礼道歉并且承担一个月的家务活。”这种类型的夫妻“忠实协议”在现实中大量存在，如果允许它们单独进入司法环节，法官将经常处理一些让人哭笑不得的家庭闹剧，不利于法律与司法的威严。

(二)合同法裁判路径的不可行性

如前所述，当前我国学界主流观点主张从合同法视角审视夫妻“忠实协议”，将其视为一种民事合同，然后借助民事合同的裁判规则来构建“忠实协议”的裁判规范。从细节层面看，比较有代表性的上述观点又进一步区分了“身份型忠实协议”、“财产型忠实协议”与“混合型忠实协议”。该观点主张，对于“身份型忠实协议”，由于其具有人身属性，且一般会对当事人的婚姻自由构成剥夺或限制，应当被认定为无效；对于“财产型忠实协议”，名为“忠实协议”，实际上是夫妻共同财产的约定处理方式，可视为合同并根据我国《婚姻法》第19条的规定径行作出裁判；对于“混合型忠实协议”，由于既涉及人身关系又涉及财产分配关系，情况较为复杂，可采取分割处理的方式作出裁决。*同前注⑨，童航文。对于上述将夫妻“忠实协议”视为合同而径行裁判的观点，笔者并不赞同。

第一，如果遵从合同主义立场，就会出现“人身型忠实协议”无效、“财产型忠实协议”有效的割裂性结果。相比较而言，“人身型忠实协议”往往比“财产型忠实协议”更贴近婚姻关系的本质，更少掺杂物质性因素。然而，如果司法裁判结果对待它们的态度却是相反的，这就意味着对仅仅订立纯粹“人身型忠实协议”的当事人而言他们的协议形如一纸空文。这实际上就造成了一种司法裁判上的横向不公现象。当然，笔者并不是认同夫妻双方通过协议进行人身性束缚的做法，而是提出人身关系与财产关系在横切面上的不对称性应当被司法裁判部门重视。笔者并不认为在夫妻“忠实协议”中的身份性限制一定无效。在私法社团中尚可以适用通报批评、降级、撤职等具有身份性特点的社团罚措施，为何同为私法关系的婚姻关系中不可如此？*参见袁曙宏、苏西刚：《论社团罚》，《法学研究》2003年第5期。

第二，合同法讲究意思自治、自己责任。换言之，只要合同内容反映了当事人在订立时点的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定以及不违反善良风俗、社会公共道德，它就具备效力性，在理论上就可以被完全执行。然而，在夫妻关系中，订立夫妻“忠诚协议”时，一方为了表达诚意，往往愿意接受对自己过于苛刻的协议条款，并且认为自己能够持之以恒地坚守其内容而不致发生于己不利的惩罚性后果。尽管此时他(她)的意思表示是真实的，也没有任何欺诈、胁迫及趁人之危的影响因素，但当“忠实协议”进入司法裁判环节时，是否意味着法官就应当对其中的财产型约定作出有效认定呢？笔者认为，答案并非如此。爱情本身夹杂着大量的感性成分，甚至可以说它是感性的产物，合同法所秉持的一个重要原则是理性主义，婚姻关系的感性化与合同法的理性主义之间就产生了一个不可调和的矛盾。在这种情况下，如果法官径行按照合同法的裁判规则来裁判夫妻“忠实协议”，就无法公平、合理地对待其中一方的合法权益。从司法裁判结论的社会效果来看，这种裁判路径还可能对婚姻道德产生不良影响，即纵容一方别有用心地诱导另一方订立对其明显不利的、不可能被遵守的“忠实协议”，再借助司法机关的公权力介入来实现其霸占夫妻共同财产的不良动机。

第三，合同关系具有经济属性，在本质上则是一种交易关系。尽管从理论解释视角看有所谓社会契约、公司合同、婚姻合同之学说，但上述合同或契约终非规范意义上的、法学意义上的合同。如同公司合同理论的真实用意并不在于证明公司是规范意义上的合同，而是旨在阐述一种公司治理的意思自治思路。*参见罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第20-23页。婚姻合同理论的真实价值在于表征婚姻关系的平等自主之品性，而不是真正要视婚姻关系为合同关系、交易关系。在司法裁判环节，如果法官用合同法规则裁决夫妻“忠实协议”，既是对合同法的误解，也是对婚姻关系的亵渎。

(三)期待权损害赔偿救济的可采性

在公司法上，有一种“期待落空理论”，即股东投资某一公司，往往是因为其对该公司的人格、大股东的诚信度以及公司的经营模式等等因素有一定的个人期待。如果股东投资入股之后，公司在上述因素方面发生重大变化，使得股东原有的期待落空，则股东可以行使其评估权而退出自己的股份。*魏磊杰：《论美国公司法中的异议股东评估权制度》，《研究生法学》2006年第3期。婚姻之于个人如同公司之于股东，二者具有一定程度上的相似性，正因为如此，公司法和婚姻法都注重忠实义务的履行。笔者认为，公司法上的”期待落空理论”对于认知夫妻“忠实协议”以及构建其效力评价规则具有一定借鉴意义。一对夫妻订立夫妻“忠实协议”之后，双方就会对协议被遵守形成一种期待，也就产生了期待权，当一方未能遵守协议约定事项时，就可以认为他(她)侵犯了另一方的期待权。进而言之，可以将违反夫妻“忠实协议”的行为视为侵犯期待权的侵权行为。这种认知方式的优势在于，期待权已经超越了一个质的问题，而更多地成为一个量的问题，即它本身是一个需要或者说可以被大致度量的概念，这就给法官权衡夫妻双方之间的利益提供了一个自由裁量空间，有利于实现合理利益衡平。比如，在某个案件中，女方当事人因为身患疾病而不能有夫妻生活，男方个人能力出众、有魅力，由于担心丈夫出轨，女方与丈夫订立了一份“忠实协议”，约定如果男方出轨则净身出户。而后，女方发现男方曾酒后与某女性有过一次“一夜情”，但事后二人并未再有来往。女方怒火中烧，随即向法院起诉离婚并要求法院认定该“忠实协议”有效。如果依照合同主义裁判路径，则男方极有可能无法分配到夫妻共同财产。如果将男方的出轨行为视为对女方期待权的侵犯，结果就有所不同。从情理来看，女方因病情无法过夫妻生活，男方醉酒后出轨，尽管男方的出轨行为有违婚姻道德，但从人性层面而言似也有可以体恤之处，毕竟人性在多数情况下是不可被检验的，不能以圣人的标准要求每一个普通人。因此，此例中女方的期待权尽管存在，但在保护期待权的“度”的设计上具有不合理性，或者说它超出了应有的“度”。考虑到男方曾以协议形式做出过允诺，法院在夫妻共同财产分配中可适当向女方倾斜，以补偿其期待权。如此一来，该案的裁判结果就不至于让人在情理上无法接受。

具体而言，期待权损害赔偿救济的具体裁判步骤主要有以下几个方面。

第一，考察夫妻“忠实协议”是否真正形成了规范意义上的期待权，即考察夫妻“忠实协议”是否反映了客观真实的行为期待。如果夫妻一方仅仅是为了在“气势”或“面子”上压倒另一方而要求对方与之订立“忠实协议”，或者是另一方仅仅是为了表明立场或姿态而主动提出订立“忠实协议”，那么，这种忠实协议并没有反应当事人真实的行为期待，也未形成规范意义上的期待权，夫妻“忠实协议”的效力性亦会受到影响。换言之，只有当夫妻双方真正想要通过“忠实协议”建立一种新的法律关系时，协议所形成的期待权才是规范意义上的期待权，才具有被保护的正当性。对此，法官可借助“忠实协议”订立的具体场景等因素作出综合判断，例如，夫妻“忠实协议”附带有公证文书或者经亲朋好友签字证明就可以在一定程度上说明当事人有借助“忠实协议”建立法律关系的真实意图。

第二，考察期待权的可执行性。有对夫妻“忠实协议”持否定论的研究者以协议具有浓厚的伦理色彩、身份色彩为由主张其不具备可执行性。*同前注⑥， 郭站红文。该观点有一定道理。然而，夫妻“忠实协议”具有伦理色彩、身份色彩仅仅意味着它的可执行性较弱，并不意味着完全不可被执行，也不意味着法官不可以填补其漏洞。在司法裁判环节，法官还应考察“忠实协议”及期待权的可执行性。对于身份性约定等不具备可执行性的忠实协议，一方的期待权可经由法官填补协议漏洞，将身份性补偿转换为经济性补偿，以赋予其执行力，这样一来就可以避免出现财产协议有效、身份协议无效的二元割裂局面。当然，这需要以当事人诉请离婚为前提条件。

第三，考察夫妻“忠实协议”的公平性，即考察期待权的合理性。尽管夫妻双方在自愿的情况下订立了“忠实协议”，形成了期待权，但这不意味着法官就必须以国家公权力确保该权利得到完全执行。夫妻“忠实协议”在内容上如果存在明显不公，则本身已经背离了现代婚姻关系平等的基本精神，那么，产生于“忠实协议”之上的期待权就应当被打折。

期待权损害赔偿裁判方法在本质上是利益衡量方法的具体化。正所谓“清官难断家务事”，由于涉及伦理与人性，婚姻问题在某些方面具有相当的复杂性，终究不是一个纯粹的技术性问题。在夫妻“忠实协议”效力认定之中法官所扮演的角色更像是“温厚长者”，而并非“法律技工”。夫妻“忠实协议”是否有效、具有多大程度上的效力性，既是一个价值判断问题，也是一个利益权衡问题。夫妻关系存续一定时间以后，已经在家庭或者说家族中形成了一系列的关系沉淀，一旦夫妻关系破裂，以夫妻二人为中心的社会关系网络均会受到牵连。因此，夫妻“忠实协议”之裁判，首先要以尽力维系夫妻关系继续存续为其裁判宗旨，在该宗旨不能达成的情况下又要尽可能地作出能够最大程度平衡双方利益的裁判结论。

(责任编辑：江 锴)

景春兰，东莞理工学院政法学院副教授。

*本文系广东省哲学社会科学十二五规划项目“广东地方立法对妇女权益保护的发展和创新”(项目编号：GD12XFX02)的阶段性成果。

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