沃 耘

(天津商业大学法学院，天津 300134)

民法典视阈下劳动纠纷的民法适用*
——以劳动者私力救济为切入点

沃 耘

(天津商业大学法学院，天津 300134)

劳动法与民法的关系经历了“隶属——分离——再融合”的过程，我国现行劳动纠纷解决机制存在单一化的弊端，影响了司法实践中对劳动者私力救济行为正当性的判断。劳动法与民法在处理“私权性”劳动关系上存在“交叉点”，但我国未来《民法典》不宜设立“劳动编”，《劳动合同法》也不宜将全部“债法”规则纳入其中。在确保劳动法与民法分别作为独立部门法的基础上，当无法直接从劳动法中寻求直接的制度支撑时，法官可以通过援引民事规则或民法基本原则来解决劳动纠纷。

劳动纠纷 民法典 私力救济

引言

在中国社会和经济转型的进程中，和谐稳定的劳动关系已成为促进产业发展与民生改善的重要保障。面对劳动者维权领域出现的自损式、报复式维权，如何界定劳动者自力救济的正当性边界，从而引导与规制劳动者的理性维权，就成为构建中国社会和谐劳动关系的迫切课题。然而，在劳动法与民法制度“泾渭分明”的保守观念下，民事规则不能成为判断劳动者私力救济的正当性标准的直接依据，也因此导致司法实践中法院判决的不一致。在《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)出台之后，更多的学者将关注的焦点落在民法分则的制定与完善上，民法学者与劳动法学者就劳动合同(雇佣合同)是否重归“债法”展开了激烈的争论①，也有学者主张劳动法律关系中的当事人一方主体——用人单位，与民商法上的市场主体很显然有着本质的区别。[1]笔者尝试以劳动者私力救济为切入点，从“解释论”视角探究劳动纠纷民法适用的理论与制度依据，在不打破民法与劳动法现有制度体系的基础上，寻求劳动法与民法“双向治理”劳动关系的有效路径。

一、我国劳动纠纷解决机制的单一化弊端——以劳动者私力救济为例

(一)劳动者私力救济的司法现状分析

私力救济是权利主体一种经常性的维权经验[2]，这一点同样适用于劳动者，通常情况下，公力救济的方式要耗费时间、金钱且程序繁琐，劳动者可能先于裁判外自行采取措施，当私力救济没有奏效的时候，再尝试诉诸于裁判。然而，如果法律不能提供稳定性和一定程度的确定性，那么结果必将导致混乱[3]P53。我国当前的司法实践中，法官审理劳动者私力救济的相关案件时常常面临法律适用上的困境，具体表现为：

第一，判决结论的矛盾性。例如，在劳动者因用人单位不履行劳动合同而留置用人单位的财产的案件中②，由于劳动者的私力救济在劳动法中无法找到依据，法官一方面强调劳动关系的非平等性而排除留置权等民事规则的适用，另一方面却驳回了用人单位向劳动者主张的无权占有赔偿请求权。法院的判决也因此陷入矛盾：劳动者的私力救济不属于民法调整对象——劳动者扣押用人单位财产不具备正当性——用人单位却无权主张损害赔偿。

第二，纠纷解决的不彻底性。例如，在劳动者为讨要劳动报酬而擅自取走用人单位财物③、劳动者为对抗用人单位无故解除劳动合同而拒绝办理财务交接手续④以及劳动者因用人单位拖欠工资而拒绝交付档案钥匙和告知电脑密码⑤等劳动纠纷中，法院虽然对劳动者私力救济的正当性问题进行了否定性评价，但劳动者要求恢复劳动关系、获得劳动报酬等诉求没有一并解决，用人单位要求解除劳动关系、获得赔偿等诉求也没有得到具体的回应。

第三，同类型案件判决结果的不一致性。例如，在劳动者以停工、怠工对抗用人单位违反劳动合同⑥的案件中，出现了同类型的案件却有着截然不同的判决结果。

第四，判决依据的模糊性。例如，在劳动者私力救济代替用人单位缴纳养老保险金⑦、劳动者“自助”进行职业病检查和治疗⑧以及劳动者“胁迫”用人单位负责人就拖欠劳动报酬写下欠条⑨等劳动纠纷中，法院判决虽然承认劳动者私力救济行为的正当性，却没有进一步指明所参照的法律依据。

笔者认为，以上问题产生的症结在于，我国劳动纠纷虽然按照民事诉讼程序展开，法官却要避免民事机制对劳动争议的直接介入，这种程序规则与实体规则运行的“双轨制”，导致了劳动纠纷与民事纠纷交叉领域法律适用的不确定。

(二)劳动法适用劳动者私力救济纠纷的“乏力”

1.劳动法现存制度的局限性

劳动法的社会化属性使其具备“双面性”：一方面，作为强制性规范确保劳动者整体的经济地位、政治地位有了根本性提升与基本保障；另一方面，由于国家在劳动法上的控制力度不断增强，导致“僵化”的劳动法规则无法“弹性”地适用于千变万化的个别劳动纠纷。

应当看到，劳动合同虽然是一种公力干预的合同，但同样遵循“合同”的一般规律[4]P12。劳动法通过强制性规范以确保劳动者作为弱势群体得到倾向性的保护，然而，面对现实劳动关系的复杂性以及个别劳动者需求的多样性，劳动法却难以一次性提供具有可操作性的、全方面的解决方案，特别是无法满足个别劳动纠纷的法律适用。例如，我国现行《劳动合同法》没有规定“同时履行抗辩权”以及劳动者行使“债权留置”的权利，因此无法回应劳动者因用人单位违反劳动合同采取停工、怠工行为，或者劳动者因工作关系预先占有用人单位财产而拒绝返还行为的正当性判断。

2.现行劳动法的执行力不足

发展中国家常常面临着劳动法执行不足的严重问题，特别是在这样一些工人中存在：家庭工人、家内工人、农村工人以及在微小型或小型企业中工作的工人[5]P24。当“去集体化”成为我国劳动法“无效性”的社会根源时，劳动法在对个别劳动纠纷的适用方面，产生了“乏力”感。因而，劳动法迫切需要配套机制以提高其“执行力”，而在个别劳动纠纷中，公权力的干涉就显得有些力不从心，“望尘莫及”。目前，我国劳动法的执行力面临的迫切问题，主要来自于劳动者权利意识的觉醒与现行制度中救济通道不畅之间的矛盾。如果劳动法表面上的统一、一体化正在掩盖不断增长的对劳动者权利的诉求，那么劳动法正呈现出无效性的特征[6]P46。

对于相当数量的劳动者，无法依赖集体组织来表达和实现自己的权利诉求，私力救济仍然是这些劳动者维护权利的第一选择，或称其为“本能反应”。劳动法仅能覆盖集体谈判、罢工(我国《工会法》尚不承认罢工)等劳动者群体性事件发生领域，而无法调整劳动者个人的维权行为，甚至无法提供约束和规制私力救济的一般性规则。在这种情况下，就需要法律适用更加弹性化，通过借助于其他领域的立法发展，来适应劳动纠纷的差异性。私力救济的方式灵活多变的特点，始终契合了人类最本能、最原始和最直觉的对正义的反应。我们要做的不仅仅是制订保护弱势群体权利的相关法律，而且应该从制度上支持他们帮助他们，创造实用的维权途经，尽可能地保证弱势群体能够实现法律赋予的权利[7]。

出于对劳动者弱势地位的倾向性保护，在对劳动者私力救济的评价方面，应宽松于一般的权利主体。日本学者提出以“劳动良识”来衡量“暴力行使”之正当性，主张“暴力”为不正当之实力，其正当性之判定，应基于所谓的劳动良识，因而，不单是刑法上的正当防卫行为，而且所有对于团结权或争议权之侵害，而为劳动良识上必要之防卫行为者，其实力之行使均属正当，而非暴力，亦即在诚然社会的事实之力及其相结合之权利感情上，不得任意将基于民法关系上所认定之通常“暴力”径认为是暴力[8]P42。既然劳动者对自身权利的保护与捍卫并不能因法律的“一纸禁令”而停止，法律发展的侧重点则应转向对劳动者私力救济行为边界的控制。笔者认为，从法的示范功能出发，为避免私力救济的滥用，劳动者私力救济不宜制度化，即不宜在劳动法上将劳动者私力救济进行特别的规定，但在法律适用上，可以综合运用民法与劳动法基本原则来做出判断。

(三)民事机制介入劳动者私力救济遭遇“壁垒”

目前，我国劳动法与民事立法之间被不恰当地设置了一条“鸿沟”，许多劳动法学者仍然固守着劳动法与民法泾渭分明的“执念”，更有学者主张设立单独的“劳动程序法”以排除“民事诉讼法”的适用。在民法领域，有学者主张以“民法典”编纂为契机，将劳动契约纳入有名合同。笔者认为，目前劳动纠纷解决中面临的主要问题，并非劳动法或民法制度层面的缺失，而是劳动者权利保护与实现机制的“失效”，劳动者的基本权利——首先应当是个人的人身权和财产权——仍然仅能在有限的范围内行使。劳动法作为社会法的局限性，使其无法容纳劳动者私权保护的全部内容。关于民法的定义，历来都存在所谓“广义民法”的共识，也就是在狭义民法(民事部门法)之外，在其他部门法中，调整平等主体人身关系与财产关系的行为规则，也应属于民法的范畴，这些规范当然也包括劳动法中的民事规范。劳动法既不是“特别私法”，也不是“特别公法”，不能用“非公即私”、“非私即公”来简单予以定性。

二、劳动纠纷民法适用的历史轨迹与当代趋势

(一)劳动纠纷对民法的“排斥”

在大陆法系，劳动法原本植根于民法，劳动合同最初作为民事合同的一种样态，随着对资本制经济秩序市民法秩序的修正与反思，劳动法已经步出传统民法[9]P17。尽管时至今日，许多大陆法系国家的民法典体系中，仍然保留着劳动合同的印记，但劳动纠纷却更多场合需要援引民法典之外大量的劳动特别法规则。在我国，劳动法从设立之初就作为一个独立的法律部门，劳动合同也被当然排除在现行《合同法》的调整范畴之外。

劳动法“独立”于民法的理由在于：其一，如将劳动力作为纯粹的财产，进而成为合同的标的物，则劳动者受到剥削的经济地位将无法改变，劳动法只有从调整横向法律关系的民法法域中分离出来，方能将保护劳动者的社会责任强制附加于用人单位(资方)。当劳动者整体经济地位得以确立之后，劳动法才有可能为劳动者提供最基本的生存保障。因此，作为独立法域的价值体系，劳动法在宏观层面给予劳动者以生存权为核心的基本权利，并衍生出团结权、团体交涉权、争议权等权利。其二，民法典在对集体劳动关系的适用方面的确显得力不从心，这是因为，集体劳动关系的解决更依赖于强制性的社会连带规则——社会法，社会法针对的是形式平等而实质不平等的社会关系，劳动关系的不平等是具体的，劳动法作为社会法有其自身特有的机制，当民法典试图用抽象的方式去解决问题时，必将注定无功而返[10]。

(二)劳动纠纷解决机制向民法的“回归”

1.劳动关系的结构性转化

随着劳动者地位的不断提升，其通过行使个人话语权与用人单位进行对抗成为可能，而集体劳动关系与个别劳动关系的并存发展，也导致劳动法难以从微观层面解决个别劳动纠纷。劳动关系虽然属于基于社会连带规制制约的纵向法律关系，但这并不意味着劳动契约完全脱离私法原则的调整，当劳动法“无力”解决某些具体劳动纠纷时，只要这些纠纷属于自治性横向法律关系，民事机制就有了得以适用的余地。劳动法存续的利益基础决定着它必须将私法性规范与公法性规范驾驭在同一法律体制之下，达到公私双赢。[11]我国劳动合同法既具有私法属性，又具有公法属性[12]。笔者认为，劳动法与民法在劳动者权益保护方面，有着千丝万缕的关系，在劳动纠纷的适用方面，也常常发生交叉，不能“非此即彼”，二者不存在优劣、轻重之分。

经济自由化政策改变了国家、企业、劳工之间的关系，相对于通过社会主体、法律规范或国家干预的调和，市场力量现在对经济成果的影响更大[13]P61。特别是处于转型时期的发展中国家，生产分散化、企业外迁、劳动力市场的非正规化、就业的不稳定性这些生产领域的变化改变了传统的劳动关系[14]P2，从企业的层面来看，由于工会力量较弱及小型或微型企业占主导地位，集体代表权(或集体谈判)水平较低，缺乏集体谈判、集体行动的文化背景[15]P48。工会等劳动者集体组织在上述环境下很难发挥作用，许多劳动纠纷的解决仍然只能依靠劳动者自身。在这样一个充满竞争的过程中，国家很难对劳动力市场进行规制，社会成员是通过自己拥有的非正式关系进入劳动力市场的。个别劳动合同的缔结正是在以上的背景下订立的，事实上，劳动法的移植仅仅覆盖了一部分劳动关系，就是那些较为成熟、政府关注较多的企业，仅有一小部分“标准化”就业的劳动者可以借助工会组织来实现自己的权利。诸如工会的尴尬地位，政府对集体劳动纠纷的直接介入，劳动纠纷群体性事件的防控不力等问题大量存在。即便是在劳动关系较为成熟的美国，六十年代以后，工会运动开始衰落……当越来越多的工人失去工会保护时，联邦政府开始通过一系列劳动立法来保护雇员……与制定法平行的是普通法里也发展出一些新规则来保护员工，比如通过公共政策对解雇自由原则进行限制[16]P78，对于不当解雇，劳动者可以选择提起民事诉讼，民事规则通过公共政策渗透到个别劳动关系的解决中。可见，在法律适用层面，(劳动关系)除在民法上可以适用外，其他法律并无适用之余地[17]P22。

2.民法社会化思想的确立

随着社会福利思想向民法价值取向的渗透，现代民法的平等原则与公平原则进一步变通为对个人主义的限缩，从而具备了劳动纠纷解决机制所必要的社会化思想。与民法近代模式中的个人责任主义不同，在民法现代模式中，以个人为焦点的社会经济伦理已不再通用，民法的社会责任主义逐渐兴起[18]P22。现代民法的理念为实质正义，价值取向为社会妥当性[19]P171。民法的这种价值的转化，使得大陆法系国家民法与劳动法的融合更加紧密，这种融合并非由立法者掌控，而是更多体现在法理以及法律适用层面。在德国，尽管劳动法逾越了民法的界限，包含着大量公法规范，但在传统法学学科划分时，还是将其归纳入私法学科[20]P64。德国学者认为，在法律适用时应注意，劳动关系立足于民法体系之中，民法教义学及其得到验证的概念——教义学知识，对解决劳动法中的问题可作用更多贡献——相对于它公开在制定法中推动劳动法的特别发展而言[21]P10。在日本，当对成文法(劳动法)的适用导致不公正或不公平的结果时，日本法官会毫不犹豫地适用一般性条款，如公序良俗条款(《民法典》第90条)、诚实信用和公平交易条款(《民法典》第1条第2段)等，创设判例法规则，填补成文法和现实需要之间的空白。当缔约双方之间的谈判地位不平等时，常适用禁止滥用权力的条款(《民法典》第1条第3段)，从而达到双方之间的平衡[22]P5。值得注意的是，日本法官在劳动纠纷中对民法的援引并不影响劳动法作为部门法的独立性，民事规则是以“劳资习惯”的形式出现在劳动争议解决中，劳资习惯不是劳动法的法源，但在一定情况下发挥法律效力[23]P8。

三、劳动纠纷引入民事机制的必要性

(一)节约立法成本的需要

劳动法一面承袭私法原则，有相当程度私法自治的意味，另一面又受到社会连带原则的制约，需要公法的监督[24]P20。劳动关系法(或称为劳动合同法)包含着在本质上属于私法的法律规范，这些规范伴随着作为私法上债权关系的劳动关系的始终。完全脱离《合同法》的《劳动合同法》的完善，必须引入相当数量的民事合同规则，更要将民法债权的基本原则纳入其中，这样一方面会导致立法的重复，另一方面，大量私法规则的加入也会淡化劳动法作为独立社会法的属性。而在劳动纠纷的法律适用中引入民事机制，仅以劳动关系中承袭私法平等的自治关系为限，则不会打破劳动法最基本的制度体系。因此，笔者认为，我国当下劳动法理论研究与立法的重点还是应该落脚在建立社会主义和谐劳动关系建立方面，更多从宏观上确立劳动者的一般福祉以及合作型劳动关系等公共领域，而劳动合同法在微观上的制度供给完全可以借助于对民事规则(原则)的援引来实现，大可不必“另起炉灶”。

与世界上绝大多数国家相比，中国大陆地区的市场经济体制并非自然孕育而成之作，而是由旧有计划经济体制改制而来[25]P182，劳动法也并非从民法中分离出来，而是从制定之初就是一个独立于民法的法律部门。因此，我国劳动立法在对待劳动关系的法律梳理环节，没有体现出必要的交错。而制度中的粗线条直接引发实践中的“操作性”争论[26]P178。我国劳动法体系的形成，并非有德、法、意日等国家同样的社会与经济发展历史，而是直接“跃进”到“全球的自由主义时代”，在社会主义国家，劳动纠纷并非“阶级斗争”而属“人民内部之矛盾”，资本主义国家劳动法最初建立的基础是政治运动和工会运动产生的文化，而这种文化并不是我国劳动法的立法思想与观念。我国劳动法自设立之初就与社会保障法并列，教育部公布的法学十六门核心课程中，劳动法与社会保障法共成一体。笔者认为，在我国现存的法律体系中，劳动法与民法的作为两个独立部门法的界限不宜轻易打破，未来民法典不宜设立“劳动编”，也不宜将雇佣(劳动)合同纳入“债编”。劳动法既然已经成为一独立体系，在立法上当然应力求其完整与统一，然而我们之劳动法发达较迟，迄至目前，劳动法体系在完整性与统一性方面尚待努力之处甚多[27]P21。《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞典民法典》、《意大利民法典》的经验表明，即便将劳动法的主干列入民法典，也不会阻止劳动法特别规则的不断扩充，而那些保留在民法典中一般性规则，也只在特别法没有具体规定的时候方为适用。最有效率的做法应当是寻找劳动法与民法的“交叉点”，将民法的经典制度或原则导入劳动纠纷的解决，在法律适用层面应对个别劳动纠纷复杂性。例如，对劳动者私力救济的正当性判断，就可以遵循着私权救济的一般规律与价值取向，如果劳动报酬请求权已经超出了诉讼时效，则因其已转化为自然性权利而失去了国家强制力保护，也不允许劳动中通过私力救济来实现。上述权利的转化过程，以及随之带来的劳动中私力救济权源，都无法从劳动法体系中获得必要的制度依托，此时，民事机制的介入就显得尤为重要。

(二)维护劳动者权益的客观需要

目前，我国的劳动关系现状不容乐观，“劳动关系紧张化”的情况较为突出：分配不公导致劳资双方的矛盾加大，资方侵害劳动者权益的现象仍然严重，群体性纠纷日益增多。[28]P11因此，消除劳动争议与民事争议处理程序的壁垒(特别是引入民事自助行为制度，肯定劳动者私力救济和合法性)，具有更为显著的现实意义。事实上，作为劳动者固有权利的劳动权，具有十分鲜明的人权、生存权的属性。[29]P68-69因此，不同于其他社会纠纷，劳资纠纷的解决直接关涉劳动者的生存利益以及社会的稳定。提高劳动争议的处理效率，降低双方的诉讼成本，符合劳动法律“倾斜保护劳动者的合法权益、维护劳动关系和谐稳定”的基本价值取向。完善劳动争议解决机制的一个重要思路应是尽量避免通过诉讼程序，使案件得以通过成本较低、速度较快的方式解决，避免劳动案件直接进入法院[30]P202。即使是争议案件进入司法程序，也应正视劳动者一方私力救济的必要性与合理性，而不宜一概否定之。事实上，私力救济“可谓是人们面对冲突的典型反应”；司法最终解决虽然是法治的基本要求, 但这并不等于唯一或首先的方式。[31]不仅如此，考虑到私力救济的不可避免性，立法者以积极的态度主动创设相应制度，将劳资纠纷中客观存在的私力救济行为纳入法制化的轨道，反而有助于引导劳动者的理性维权，切实有效地维护劳动者权益，避免极端行为、恶性事件的产生，进而维护劳动关系乃至全社会的和谐稳定。[32]

因此，在劳动法律领域，应当以兼容并包的心态重构劳动争议处理机制。以劳动者私力救济为例，一个可行的基本思路是：借助民法基本规则对劳动者私力救济正当性的准确界定，有助于提高劳动纠纷的解决效率，通过制度控制来引导劳动者的理性维权，以规则之治向社会宣誓劳动者自行解决纠纷的界限，使之纳入法制轨道，最终形成劳动者自力救济与公力救济、社会救济相互并存、良性互动的多元化权利救济机制。以法定的私力救济制度调整劳资争议，不仅有助于维护劳动者一方的权益，也有助于消弭潜在的、更为严重的冲突。

在将私力救济的理念与规则引入劳动争议处理机制的前提下，前述许多劳动争议的案件可以得到更为妥善的处理：例如在用人单位拖欠劳动报酬的情况下，劳动者有权就用人单位提供给其使用的交通工具、档案、保险柜钥匙等物品行使留置权；处于“三期”内的女性劳动者拒绝用人单位的上班要求，属于合法行使权利，并不构成旷工；劳动者迫使欠薪的用人单位一方的法定代表人出具工资欠条的行为，属于合法的自助行为，不构成胁迫，等等。

四、劳动纠纷引入民事机制的可行性及路径

(一)劳动法“劳动者权利本位”思想与民法“权利本位”的价值契合

民法与劳动法在价值理念上的融合，使民法得以容纳劳动关系中具有“私权”属性的那部分法律关系，民事规则通过劳动者与用人单位之间的利益衡量作用于个别劳动纠纷领域，部分劳动关系也因此“回归”到民法体系。个别劳动合同承袭着民事合同一贯的意思自治原则和诚实信用原则，尽管劳动法旨在排除“劳动力商品化”的痕迹，但只要劳动者个人权利的实现仍然作为劳动法价值体系中的核心内容，对劳动者权利的救济机制就无法从根本上消除其私法的性质。

劳动法与民法虽各自属于不同的法律部门，但在劳动者私人权利的保护方面，劳动法的“劳动者权利本位”与民法的“权利本位”在价值取向上发生了重叠，形成了边界模糊的“中间领域”，在诸如劳动者私人权利的救济(个别劳动纠纷)领域发生了关联。此时，如果仍然固守劳动法作为独立部门法的壁垒，否定劳动法与民法的相融与相通，将本来可以借助民事规则来保护的劳动者权利置于“无法可依”的尴尬境地，不仅不利于劳动者权利的顺畅实现，也违背了劳动法“劳动者权利本位”价值理念的初衷。因此，当相对稳定的劳动关系建立之后，对劳动法的关注点应当从集体劳动关系以及劳动力市场的规制层面，向个体劳动关系的适当转移，这是因为，传统的劳动法假定劳动者均是弱势，需要政府通过直接干预来加以保护……而在有关个别劳动关系方面，必须对国家干预模式和法律保护的内容进行反思[33]P170。当劳动法规定的统一强制性标准无法适用多样化、个性化的劳动关系时，如针对劳动者正当的私力救济行为，劳动法的统一干涉就不再成为劳动者的“福祉”，而可能成为劳动者维权道路上的“路障”。德国法院曾有过判例，案情是劳动者自治组织通过自媒体发布言论，借以抒发劳动者对资方日常管理行为的不满情绪，德国法院通过援引民法言论自由制度中的利益衡量，对上述劳动纠纷进行了一审及二审判决[34]P121。

(二)个别劳动关系法与民事基本法制度上的契合

近年来，我国劳动立法获得了长足的发展，在应对经济转型，帮助加快社会变革方面起到了积极的推动作用。但作为具体的社会规则，现行劳动法尚达不到灵活解决个别劳动纠纷所要求的实际效果。尽管当下劳动者法律意识、文化素质不断提高，但仍有大多数劳动者无法或不习惯借助工会或劳动者组织来与用人单位抗衡，个别劳动纠纷仍在我国劳动纠纷中占有相当大的比例。而在个别劳动纠纷的解决方面，导入民法规则有助于实现对个别劳动关系有效的、动态性的调整。这是因为，在个别劳动纠纷领域，民事规则可以作为劳动者与用人单位利益衡量的“标尺”。解决和预防纠纷的机制是多种多样，社会并不完全依赖于法律而产生秩序。[35]以劳动者私力救济为例，不仅是作为劳动合同一般性规则的民事合同规则，民法总则中关于私权保护的一般性规则也可以更广泛地适用于劳动者私力维权的场合。尽管“假扣押”、“假扣留”、“债务人容忍义务”等民事自助行为规则尚未成为我国的民事实证法，但在司法实践中，权利人为避免权利日后无法实现之风险，而在紧急情况下对债务人人身、财产采取的强制措施，以及在主张权利过程中对债务人进行跟踪、追索等“讨债”行为，依民法的公平原则而具备正当性，[36]而上述情况亦发生在劳动者“自力”维权之场合，特别是那些富有创造力的“讨薪”事件中。

(三)立法论建议

1.民事基本法律层面

事实上，法官对于劳动者私力救济合法性的保守态度，与民事基本法律中关于民事自助行为的规定长期缺位有着直接的关系。[37]广义而言，民事权利的私力救济方式包括正当防卫、紧急避险与自助行为。这三种救济方式中，前两者为自卫行为，后者为自力救助。2017年颁布实施的《民法总则》第181、182条分别规定了民事责任的两种免责事由——正当防卫和紧急避险，但未见自助行为的规定。尽管立场、角度有所不同，但主张在民事基本法律中确立自助行为制度的学理意见则一直存在。如陈华彬教授在《法学杂志》撰文认为，《民法总则(草案)》没有关于私力救济的一般性规定，属于重要的立法缺漏；故应当增设包括正当防卫、紧急避险以及自助行为在内的民事权利私力救济的完整制度。杨立新教授在《法学论坛》撰文认为，从比较法的角度观察，不论是在何种情形下的权利被侵害，都有自助行为规则适用的可能性；自助行为不仅适用于侵权法，而且适用于合同法以及其他法律，故应当在《民法总则》中增加自助行为的规定。张新宝教授认为，较之于正当防卫和紧急避险，狭义上的自助行为所适用的范围有限，但立法者仍然不应忽视该制度。因为“自身权利受到侵害而无法及时获得国家力量帮助”的情形还是比较常见的，故应当在侵权责任编中增加自助行为作为抗辩事由。[38]因此，在民事基本法律中增设自助行为的一般性规定，改变“无法可依”的现状，是妥善解决劳动者私力救济问题的重要前提。

至于民事自助行为的具体制度设计，不妨参照我国台湾地区的做法。如我国台湾地区“民法”第151条规定：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限”。依解释，合法的自助行为需满足以下条件：其一，需以保护自己的合法权利为目的；其二，情况紧急来不及寻求公力救济；其三，以侵犯债务人人身或财产为手段(拘押、扣留等)；其四，事后及时寻求公力救济。明确了民事自助行为的基本构成要件，其实也就大体明确了劳动者自助维权行为的合法性边界。

2.劳动法律层面

在劳动法律层面，可以考虑增设勾连民事法律与劳动法律的授权性条款；使得法官在劳动法律规范缺失的情况下，得以援引相近的民事法律规范处理劳动争议，维护劳动者权益。

值得注意的是，劳动法的立法者除非特别有意地以民事规定作为劳动法辅助管制的工具，否则要其一一检视所规范劳动关系领域的劳动关系，分辨哪些劳动者的维权行为需要特别的规范，哪些行为具有正当性，哪些行为要绝对禁止，就会造成立法上极大的负担。如果因为相关劳动法规则没有作诸如劳动者私力救济行为边界的明确提示，即完全听任劳动者自力维权“游走于法律的边缘”，又难以确保劳动者创造性的私力救济行为在哪里严重妨碍了和谐劳动关系的建立。所以折中之道，就是把调和的重任交给个案审判者，让法官就个案事实去审视：民法的基本原理与规则能否成为衡量劳动者私力救济的正当性标准。台湾学者主张，应当赋予法官在审理民事案件中引入公法规则或者国家政策的权利，并将其称之为“转介条款”[39]P56，这种“转介授权”在劳动纠纷裁判中同样适用，法官可以在引进民事规则来评价与规制劳动者行为的同时，为劳动法与民法保留基本的制度界限。因此，笔者建议，应当在《劳动法》或《劳动合同法》总则中增加对于裁判者的授权条款，即“本法或劳动法其他单行法没有规定的，可以适用民法总则、合同法或者其他民事法律最类似的规定”。

结语

劳动契约植根于民事契约，用人单位的欠薪、解聘等行为类同于民法上的违约，劳动者“自助”维权行为类同于民事自助，民法的经典理论将为设定劳动者私力救济的正当性边界提供新的思路与路径。任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，[40]而是为了解决实际问题、调整社会关系，使人民比较协调，达到一种制度上的正义。[41]P30通过民法与劳动法的相互渗透与补充，从二者的交叉领域提炼出具有可操作性的劳动者自力救济行为正当性判断标准。正处于转型和发展期的中国，更需要劳动法的包容性，仅仅凭借劳动法相对封闭的制度体系，不能有效应对诸如劳动者私力救济等个别劳动纠纷的解决。[42]因此，通过援引民事规则，最大程度上将劳动纠纷纳入到法律调整的范畴之内，将会对个别劳动纠纷的解决大有裨益。

注释：

① 参见谢德成.民法法典化与《劳动合同法》的立法关系[J]. 中国劳动, 2015，9. 董宝华.雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析[J]. 法学, 2016，5. 谢增毅.民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则[J].中国法学, 2016，4.

② (2014)锡民终字第1724号，(2014)崇民初字第0562号，(2015)长民初字第747号。

③ (2014)普民一(民)初字第605号，(2014)穗越法民一初字第2302号。

④ (2012)都江民初字第2002号。

⑤ (2006)佛中法民四终字第52号。

⑥ (2016)苏1012民初463号，(2010)闵民一(民)初字第5149号。

⑦ (2015)北民初字第718号。

⑧ (2014)合民初字第00856号。

⑨ (2014)新法民一初字第744号。

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TheApplicationofCivilLawonLaborDisputesinthePerspectiveofCivilCodes:fromthePerspectiveofEmployees'Self-remedies

WOYun
(Law School of Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134)

The relationship between labor law and civil law has evolved from subordination to separation and then back to syncretism. The settlement mechanism of the current Labor Law has unitary deficiency in respect of labor disputes resolutions, which cripples the justification of the employees' self-remedies.The Labor Law and civil law overlap on labor disputes.However, the future Civil Codes should not set up a chapter for labor law, nor should the Law of Labor Contract include all the stipulations of the tort law.With labor law and civil law serving as independent law branches, the judges may seek regulations and the basic principles of the civil law when they preside labor disputes that have no direct explicitly stipulation in the labor law.

labor disputes; the Civil Codes; self-remedies

1002—6274(2017)05—121—08

DF479.1

A

(责任编辑：黄春燕)

本文系天津市哲学社科规划重点项目“劳动者私力救济的正当性边界研究”(项目编号：TJFX13-002)、司法部项目“私力救济视角下自媒体的意见表达与法律规制研究”(项目编号：14SFB50025)的阶段性成果。

沃 耘(1977-)，女，黑龙江牡丹江人，法学博士，天津商业大学法学院教授、副院长，研究方向：侵权法。