文◎林 雪

先行行为引起不作为犯罪的认定

文◎林 雪*

一、基本案情

蒋某、李某、吴某均系某渔场的员工，其中蒋某系场长。2016年5月29日，蒋某带领李某、吴某驾驶电瓶船去接收鱼苗。途经该渔场承包的某水域时，三人发现被害人郭某等人在岸边偷钓，遂靠岸驱赶。期间，吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断并收缴鱼钩，蒋某欲收缴郭某放置于岸边的鱼竿，郭某为夺回鱼竿而上船，李某随即驾船驶离岸边。在船行驶过程中，郭某与蒋某、李某发生冲突后落水，因不习水性而逐渐沉入水中。蒋某、李某、吴某未对郭某实施救助，在看到郭某沉下水后驾船离去，郭某溺水死亡。案发后，蒋某、李某、吴某于公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。案发后，蒋某、李某、吴某赔偿被害人郭某家属合计人民币123万元，被害人家属对三人的犯罪行为表示谅解。

经法院判决：蒋某犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年；李某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年6个月；吴某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

二、分歧意见

对于蒋某、李某构成故意杀人罪没有异议，本案的主要分歧点在于吴某的行为是否构成故意杀人罪。

第一种意见认为，吴某的行为不构成故意杀人罪。理由是：第一，现有的证据无法证实吴某在船上与被害人郭某发生过肢体冲突；第二，吴某既没有实施可以导致救助义务产生的先行行为，也不负有导致法律责任产生的救助义务，其行为不属于刑法意义上的不作为，故不应对被害人溺水死亡的后果承担刑事责任；第三，本案系突发性犯罪，蒋某、李某和吴某在事发全过程均没有进行言语交流，即没有形成共同犯罪的合意，故不构成共同犯罪，且吴某在主观上没有故意杀人的故意。

第二种意见认为，吴某的行为构成故意杀人罪。理由是：吴某作为渔场职工，因郭某偷钓而伙同蒋某、李某驾船靠岸驱赶并收缴鱼竿，期间吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断收缴鱼钩，致使郭某为抢回鱼竿上船，后因不慎落水而溺水死亡，吴某明知郭某有生命危险却不采取任何救助措施，最终导致郭某溺水死亡的结果，其行为构成故意杀人罪。

三、评析意见

本文赞同第二种意见，吴某的行为构成故意杀人罪。

（一）吴某扯断被害人郭某的鱼竿鱼线并收缴鱼钩的行为在法律上产生了对郭某处于危险状态时的救助义务

本案中，蒋某和李某均系以不作为的方式构成故意杀人罪，认定的关键因素在于蒋某和李某对不慎落入水中而面临死亡危险的郭某均负有法律上的救助义务，因此，能否认定吴某的行为构成故意杀人罪，关键在于认定吴某对郭某是否同样负有法律上的救助义务。根据我国目前的刑法理论，不作为犯罪的义务来源主要包括四种情形，即法律明文规定的作为义务、职务上或者义务要求的作为义务、法律行为引起的作为义务、先行行为引起的作为义务。先行行为是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态，使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。由于行为人实施先行行为，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是由先行行为引起的义务。但是，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务，否则就会扩大打击面，不仅有违罪刑法定的原则，而且有违法的安定性原则。通常而言，一般须符合以下三个条件，一是先行行为必须是行为人本人所实施的行为，只有因自己的行为导致或引起一定的危险状态，才负有防止危害后果发生的义务。二是先行行为必须实际造成他人的危险状态存在，这里提及的危险应当是一种客观存在的事实状态，且该危险是行为人本人所实施的先行行为直接造成的。一般来说，危险具有以下特征：（1）危险是法律明文禁止的；（2）危险是现实的，即客观、真实存在的，而不是行为人臆想、推测的；（3）危险是紧迫的，因先行行为的发生，法律所保护的合法权益直接面临迫在眉睫的危险。三是先行行为与最终造成的危害后果具有一定的关联性。

本案中，吴某与蒋某、李某均系渔场职工，三人在渔场作业期间发现有人在渔场承包的水域内偷钓后，吴某遂伙同蒋某、李某驾驶电瓶船靠岸驱赶偷钓者。期间，吴某将被害人郭某放置于岸边的鱼竿鱼线扯断并收缴鱼钩，致使郭某为夺回鱼竿等钓鱼工具而上了电瓶船；在船只行驶过程中，郭某与蒋某、李某发生肢体冲突而不慎落水，因不习水性而逐渐沉入水中，至此郭某的生命安全已经处于极度危险状态，而扯断鱼线和收缴鱼钩的先行行为是吴某本人亲自实施的，因此吴某对郭某的危险具有救助义务，且其实施的先行行为与发生的危险后果具有刑法意义上的因果关系。

（二）吴某有能力履行救助义务

法律不能强人所难，只有当行为人具有期待可能性时，才有可能对行为人科处刑罚，否则，对行为人就没有应受刑法惩罚的必要性。具体而言，没有履行是不作为犯罪成立的前提，而没有履行是以能够履行为前提。能够履行是一个履行能力的问题，就必须考虑行为人的实际情况，既不能对行为人有过高或严苛的要求，也不能对行为人设定过低的要求，同时要根据事实综合判断。

本案中，吴某是一名在渔场工作多年的职工，本身就熟习水性，看到被害人郭某逐渐沉入水中后，其在有能力当场对郭某予以施救的情况下，却置被害人郭某的生命安全不顾，同蒋某、李某驾船驶离案发水域，最终导致郭某溺水死亡。

（三）吴某不履行救助义务与被害人郭某溺水死亡的结果之间具有刑法上的因果关系

因果关系是指原因与结果之间决定与被决定、引起与被引起的关系。在刑事司法实践中，如果要将某一危害后果归咎于某人时，就有必要查明其行为与危害后果之间是否存在因果关系。在认定因果关系时，应当从事实和法律两方面加以考察。

就本案而言，虽然郭某死亡的直接原因是溺水死亡，但郭某的死亡是一果多因。没有吴某先前扯断郭某的鱼竿鱼线并收缴鱼钩的行为，郭某就不会为了抢夺鱼竿而上船，也就不会不慎落入水中；在郭某逐渐沉入水里后，如果吴某履行了救助义务，郭某就不会溺水死亡。郭某的死亡，直接原因固然是其本人不习水性而溺水死亡，然而也是吴某等人没有实施救助义务，从而引起郭某死亡结果的发生。由此可见，吴某具备对郭某死亡承担刑事责任的客观基础。

（四）吴某对被害人郭某的死亡后果持放任态度

在不作为犯罪中，行为人对危害后果的过错形式只能是间接故意。如果过错形式包括直接故意，就不存在不作为的问题，而是一种作为犯罪。即行为人明知自己不履行特定义务可能或必然发生危害结果，并且希望该危害结果的发生，而利用客观上存在的自然因素或者其他人为因素，从而实现危害结果发生的目的。间接故意不作为犯罪是指行为人明知自己的不作为可能会发生危害结果，并且放任该危害结果发生的犯罪形态。本案中，吴某在看到被害人郭某逐渐沉入水中后，明知郭某的生命安全处于极度危险状态，却没有采取任何救助措施，而是伙同蒋某和李某驾船驶离案发现场，是典型的“见死不救”。

（五）关于吴某的犯罪情节之评价

判断行为人的犯罪情节轻重，可以从行为人的主观恶性、案发原因、犯罪手段、因果关系、危害结果等主客观方面综合来分析。本案中，吴某的“见死不救”行为虽然造成了郭某的死亡后果，但综合全案情节，可以评价为故意杀人情节较轻。其主要理由是：一是吴某主观上没有故意杀人的犯罪故意，其对郭某的死亡后果只是持放任态度，而非积极追求，主观恶性较小；二是从案发起因看，被害人郭某有偷钓的嫌疑，具有一定的过错；三是本案的因果关系具有特殊性，被害人郭某的死亡系一果多因，且溺水死亡是直接原因，吴某不履行救助只是间接原因。因此，法院认定吴某故意杀人犯罪情节较轻是正确的。此外，吴某有自首情节，且在案发后与被害人家属就民事赔偿部分达成和解并履行完毕，取得被害人家属的谅解，对其适用缓刑，符合宽严相济的刑事政策精神。

*浙江省绍兴市越城区人民检察院［312000］