Lilian del Castillo

一、引 言

在南极捕鲸案中，国际法院裁决“日本必须撤销任何现有的与‘特许南极鲸类研究项目’第二阶段（JARPA II）相关的授权和许可，并且不再依照该项目颁发任何许可证”（实施条款第7条），2Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan, New Zealand intervening), Judgment of 31 March 2014, I.C.J. Reports 2014, p. 300. [hereinafter “Judgment”]这一裁决强调了善意原则不仅是“有约必守”原则的构成要件，也是条约解释的一般规则。3根据《维也纳条约法公约》的规定，善意原则渗透于条约的遵守（第26条）和解释（第31条第1款）。国际法院裁定，JARPA II是日本打着在南极水域开展“科学研究”的幌子，大肆破坏南大洋保护区的捕鲸活动。因此，日本打着“科学研究”的旗号，不当颁发捕杀鲸类的特别许可，违反了1946年《国际捕鲸管制公约》规定的义务。4Judgment, p. 299.国际法院作出裁定，禁止相关国家以“科学研究”为幌子，行捕鲸之实，因为这有悖于《国际捕鲸管制公约》目的和宗旨，这一裁定特别注重条约的善意解释，并为鲸类的法律保护奠定了新基础，而国际法院此前并未处理过鲸类的法律保护问题。虽然该项裁决对保护（比“养护”更低级）南极地区的鲸类作出了积极贡献，并立即得到了国际捕鲸委员会的认可（第2014-5号决议），但必须注意的是，其只适用于日本开展JARPA II的南极水域，并不能管制其他海域或其他项目中的捕鲸活动。

在南极捕鲸案中，国际法院在论及《国际捕鲸管制公约》的解释与执行时，把该公约当成了一项自成一体的独立制度。尽管这种做法毫无疑问是国际法院为其裁决提供法律依据的有效方法，但也可以说该案本来是一次探索以更全面的方式解释条约的机会，5Malgosia Fitzmaurice, Dynamic (Evolutive) Interpretation of Treaties, The Hague Yearbook of International Law, Vol. 21, 2008, pp. 101～156; Han van Gellecum, Environmental Law in the Context of Article 31(3)(c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties:Reconciling Treaty Interpretation and Progressive Environmental Norms: The Pulp Mills Case and Beyond, at https://ssrn.com/abstract=1989468 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1989468, 5 July 2017; Oliver Dörr and Kirsten Schmalenbach eds., Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary, Berlin: Springer, 2012, pp. 553～568.特别是借助《维也纳条约法公约》第31条第3款的系统表述来影响国际法的途径。国际法院在“南非继续占领纳米比亚（西非南部）不符合安理会第276号决议的法律后果”一案的咨询意见中也承认，“国际文书必须放在当时的整个法律体系框架内进行解释和适用”。6Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion,I.C.J. Reports 1971, para. 53.因此，第31条第1款所制定的一般条约解释规则，需要考虑为此目的的其他文书，即“当事国嗣后所订……之任何协定”（第31条第3款a项），“嗣后在条约适用方面……之任何惯例”（第31条第3款b项），以及“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”（第31条第3款c项）。

在南极捕鲸案中，管制南极及其海洋与环境的国际法机构，如采取更具包容性的观点，则会将捕鲸活动相关规定与现行海洋法（主要体现在《联合国海洋法公约》中）、南极制度以及国际环境法的规则联系起来，这些规则和制度之间是互补的关系。若视角再放宽一点，则国际法院除了审查许可证不是用于“科学研究的目的”，还可以考虑对日本具有约束力的其他文书所设的限制，以制止日本任意颁发“为科学研究目的”的许可证，而《国际捕鲸管制公约》第8条第1款并未对“为科学研究目的”的许可证作出限制。7Judgment, para. 227.因为即使是出于科学研究的目的，也可能违反了其他适用的国际法准则。

二、捕鲸活动法律框架的过去和现在

（一）管制捕鲸活动的早期文书（1927—1946）：保护捕鲸活动与保护鲸类的两极分割

第一次世界大战结束后，捕鲸国逐渐意识到捕捞量的不可持续性，大量鲸类种群面临枯竭的厄运，还有一些种类面临灭绝的危险。8Patricia W. Birnie, International Regulation of Whaling: from Conservation of Whaling to Conservation of Whales and Regulation of Whale Watching, London: Oceana, 1985,two volumes; for the history of whaling, see Vol. I, chapters 1～3, pp. 1～142; for history of American whaling, see Alexander Starbuck, History of the American Whale Fishery from Its Earliest Inception to the Year 1876, published by the author, 1878, p. 768.1927年，国际海洋考察理事会的捕鲸委员会建议设立许可证制度，并于1930年设立了国际捕鲸统计局。9Anthony D’Amato and Sudhir K. Chopra, Whales: Their Emerging Right to Life, American Journal of International Law, Vol. 85, 1991, p. 30.同年，捕鲸业的年产量多达4.3万头以上，共生产了350万桶鲸鱼油，10一桶鲸鱼油约等于35加仑，下载于http://www.petroleumhistory.org/OilHistory/pages/Whale/whale_barrel.html，2017年7月5日。鲸类种群枯竭引发了一些最重要的捕鲸国就此展开对话。11然而，4.3万并不是已知的最大捕杀量，相关数据显示，1961年就有6.6万头鲸遭到捕杀，这是一个毁灭性的数字。

在这些正在进行的谈判框架内，1931年9月24日，22个国家在日内瓦通过了《捕鲸管制公约》，其中18个国家批准了该公约，该公约于1935年1月16日正式生效。日本作为活跃的捕鲸国之一，却没有参与此次会议，也没有加入该公约。该公约不仅管制捕鲸活动，而且还规定“禁止捕获或击杀脊美鲸，包括北开普鲸、格陵兰鲸、南脊美鲸、太平洋脊美鲸、南矮鲸”（第4条）。其他相关规定包括：从事捕鲸活动的任何缔约国的船舶都必须获得授权许可证（第8条），从而限制未报告的捕捞活动；有义务收集“所捕捞的每头鲸所携带的最完整的生物信息……”（第10条）。还值得注意的是，该公约的适用范围：

适用本公约条款的地理范围应包括世界上所有的水域，涉及公海、领海和内水。（第9条）

有必要指出的是，在20世纪30年代，海洋划分为2个区域，即领海和公海，其中公海是不受管制的区域。日内瓦《捕鲸管制公约》的主要目的是规范捕鲸活动，考虑到该公约起草时尚处于公海资源免费利用的历史时期，所以该公约的签署也是一项巨大的成就。虽然处理野生动植物问题的第一步是监管，但该公约也包含了一些保护措施，且国际捕鲸委员会也力图采取养护措施。保护和养护分别属于涉及物种生存的第二步和第三步，如禁止捕杀某些鲸类。然而，“保护”并非源于“养护”，两者之间存在概念上的区别。保护的宗旨是为了生物种群的利用价值而维持生物种群，而采取养护措施则是为了生态系统和生物多样性，并没有其他的目的。最后，处理物种问题的较高阶段是采取保全措施，其目的是保护自然、野生动植物群、环境和景观，无论其是否有经济实用性。12Anthony D’Amato and Sudhir K. Chopra, Whales: Their Emerging Right to Life, American Journal of International Law, Vol. 85, 1991, p. 22, footnote 8.

1937年3月19日，英国政府邀请美国、德国、葡萄牙和挪威政府参加会议，会议召开的目的是采取“1931年《捕鲸管制公约》所规定的限制以外”的措施，以限制1937—1938年在南极洲的捕鲸活动。13At http://images.library.wisc.edu/FRUS/EFacs/1937v01/reference/frus.frus1937v01.i0022.pdf, 5 July 2017.会议邀请函还提到，“这显得尤为重要，因为日本尚未加入1931年公约，其在南极的捕鲸船队数量大幅增加，而且德国在上一个捕鲸季也首次参加了捕鲸活动，很可能会在下一季投放更多的船只。”14International Conference for the Regulation of Whaling, London, May 24-June 8, 1937,Foreign Relations of the United States Diplomatic Papers, General, Volume I, Washington DC: U.S. Government Printing Office, 1937, p. 921, at http://digital.library.wisc.edu/1711.dl/FRUS.FRUS 1937v01, 5 July 2017.阿根廷、加拿大、新西兰、南非联盟和爱尔兰自由邦接受了会议邀请，葡萄牙未作答复，而日本则拒绝了会议邀请。15International Conference for the Regulation of Whaling, London, May 24-June 8, 1937,Foreign Relations of the United States Diplomatic Papers, General, Volume I, Washington DC: U.S. Government Printing Office, 1937, p. 922, at http://digital.library.wisc.edu/1711.dl/FRUS.FRUS 1937v01, 5 July 2017

1937年6月8日，《国际捕鲸管理协定》在伦敦签订，该协定适用于“捕鲸母船和/或捕鲸船进行作业的所有水域”（第2条）。该协定禁止捕获或击杀“灰鲸和/或脊美鲸”（第4条），以及长度小于规定值的“蓝鲸、长须鲸、座头鲸和抹香鲸”（第5条），禁止“捕获或击杀幼鲸或乳鲸，或伴随幼鲸和乳鲸的母鲸”（第6条）。该协定还规定禁止捕鲸母船及其所属的捕鲸船在大西洋、太平洋和印度洋的某些区域活动（第9条）。

《国际捕鲸管理协定》第10条允许缔约方为科学研究的目的授予特别许可证，这种情况“不受本协定的约束”。该条规定在1946年《国际捕鲸管制公约》（第8条）中也保留了下来，而2014年南极捕鲸案的核心问题就是对该条款的解释。《国际捕鲸管制公约》要求各缔约方将其管辖范围内的所有捕鲸作业情况，送交设在挪威散纳菲尤尔的国际捕鲸统计局。1938年6月24日和29日签订的2份议定书对1937年协定进行了修正，并将该协定的期限延长至1938年6月30日以后。

1944年2月7日，美国、英国、加拿大、爱尔兰、墨西哥、新西兰和挪威政府修订了1937年协定。1945年10月5日，修订后的协定经补充议定书的签订而生效。1945年11月26日在伦敦签署了另一份修订议定书，这次修订包括捕鲸母船运营的授权，并规定了1946—1947年捕鲸季的最大捕捞量。1946年3月15日在伦敦又签署了一份修订议定书，基于二战结束时对鲸鱼油需求量的增长，延长了捕捞季。1946年12月2日在华盛顿签署了一份针对1937年协定的新修订议定书，规定了1947年3—10月的捕鲸季。16Ronald B. Mitchell, International Environmental Agreements Database Project (Version 2014.3), at http://iea.uoregon.edu/, 5 July 2017.同一天，在美国的倡议下，14个捕鲸国和非捕鲸国在华盛顿通过了新的《国际捕鲸管制公约》。

（二）1946年《国际捕鲸管制公约》体系：国际捕鲸委员会和附件

1946年《国际捕鲸管制公约》属于一般性公约，非签署方也有权使用，因此其成员比之前的捕鲸管理协定更多。该公约规定了对鲸类的适当管理及相关保护措施。然而，公约本身及其附件并没有像之前的协定那样禁止捕鲸行为，尽管之前的协定在这方面也未取得多大成效。17《国际捕鲸管制公约》在其前言部分规定了其目标，“希望根据1937年6月8日在伦敦签订的国际捕鲸管理协定和1938年6月24日和1945年11月26日在伦敦签订的该协定的议定书中所规定的原则为基础，建立国际捕鲸管理制度，以保证鲸类适当的、有效的保护和鲸类资源的发展；决定签订关于谋求适当地保护鲸类并能使捕鲸渔业有秩序地发展的公约……”《国际捕鲸管制公约》是唯一一项旨在管制普通捕鲸活动且适用于世界上所有海域的协定。其缺点之一是未明确“鲸”的定义，所以，从一开始就不清楚“鲸”是否包含诸如海豚在内的鲸目哺乳动物。18Patricia W. Birnie, International Regulation of Whaling: from Conservation of Whaling to Conservation of Whales and Regulation of Whale Watching, London: Oceana, 1985;Patricia W. Birnie, International Legal Issues in the Management and Protection of the Whale: A Review of Four Decades of Experience, Natural Resources Journal, Vol. 29,1989, p. 903.在执行《国际捕鲸管制公约》和国际捕鲸委员会运行的60多年里讨论了很多问题，每一个问题都值得专门进行探讨。

按照1931年和1937年协定的标准，《国际捕鲸管制公约》适用于进行捕鲸作业的所有海域（第1条第2款），并对之前的捕鲸管理公约作出了两大补充：一是作为公约组成部分的附件；19《国际捕鲸管制公约》第1条第1款规定：“本公约包括其不可分割组成部分的附表。所称‘公约’应理解为包括本附件的现有条款或根据第五条规定作出的修正条款。”第1条第2款规定：“本公约适用于各缔约政府管辖下的捕鲸母船、沿岸加工站和捕鲸船，以及这些捕鲸母船、沿岸加工站或捕鲸船进行作业的全部水域。”二是国际捕鲸委员会（第3条），根据第5条的规定，国际捕鲸委员会有权修改附件，但只有缔约国可以修改公约正文。附件的修订应根据国际捕鲸委员会每次会议所通过的决议进行。缔约方应继续收集其管辖范围内关于捕鲸活动的所有资料，并送交国际捕鲸委员会，由委员会单独出版或与设在挪威散纳菲尤尔的国际捕鲸统计局（该机构与前述的《国际捕鲸管理协定》有关）合作出版，或与其他合适的机构合作出版（第4条）。

自1949年开始，国际捕鲸委员会每年都会例行召开年度会议，2012年在巴拿马城会议上决定以后改成两年一次，并可在任何时候举行特别会议。20国际捕鲸委员会第65届会议于2014年在斯洛文尼亚波多若斯举行。国际捕鲸委员会在英国剑桥设有常设秘书处，21秘书处由执行秘书领导，其高级职员包括科学主任和统计主任。委员会于1950年设立了科学委员会，也是每年举行一次会议。根据附件第30条的规定，科学委员会是《国际捕鲸管制公约》中负责审批依据科学研究项目击杀鲸类的特别许可证（第8条第1款）的机构。因此，经国际捕鲸委员会批准，科学委员会通过了相关指南，即附件Y（《科学许可证提案审查指南》），后又修订为附件P（《科学许可证提案审查程序及现有和已结许可项目研究成果审查程序》）。这些附件对使科学研究项目根据公约第8条第1款免受公约约束来说至关重要，因此，也是裁定南极捕鲸案的重要因素。

《国际捕鲸管制公约》于1948年生效，包含澳大利亚、法国、冰岛、荷兰、挪威、巴拿马、俄罗斯（前苏联）、南非、英国和美国等10个成员国，其中美国是公约保存国。《国际捕鲸管制公约》是开放性的，非缔约国可在公约生效前后的任何时候加入，所以公约目前已有88个缔约方。尽管如公约名称所表明的一样，《国际捕鲸管制公约》的宗旨在于管制捕鲸活动，同时兼顾对鲸类种群的保护，但成员国的不断变动导致他们无法就实现公约初衷的方法达成一致。成员国已偏离防止鲸类种群完全枯竭的实际经济目的，转而追求暂停或暂时禁止商业捕鲸，然而防止鲸类种群完全枯竭才是“管制”和“保护”这2个词的本意。“暂停”意味着国际捕鲸委员会将“保护”一词的意思部分纳入了“养护”一词，采取这一做法主要是受到了赞成恢复商业捕鲸的新成员国的影响。

在斯德哥尔摩人类环境会议上，与会代表提出颁布商业捕鲸禁令的具体要求。1972年，该会议向国际捕鲸委员会提出申请，呼吁10年内禁止商业捕鲸。虽然没有立即得到反馈，但在1976年，出于某种原因，根据委员会的《新管理流程》确立了一项选择性禁令。选择性禁令是根据最大持续产量估计值来确定的，因这一数值标准没有考虑养护投入，所以选择性禁令存在不足，成效甚微，但也并非毫无用处。1982年开始全面暂停商业捕鲸，并从1986年的近海捕鱼季和1985—1986年的远洋捕鱼季开始初见成效。22《国际捕鲸管制公约》附件第10条：……（5）除第10条的其他规定外，1986年沿海渔季和1985/86年远洋渔季及往后，以商业目的击杀所有鲸类种群的捕捞限额应为零。根据最佳科学建议，这一规定将不断得到审查，最迟到1990年，委员会将对该决定对鲸类种群的影响进行全面评估，并考虑修订该项规定，制定其他的捕捞限额。See ICRW Schedule, As amended by the Commission at the 65th Meeting, Portorož, Slovenia,September 2014, p. 5, at https://archive.iwc.int, 5 July 2017.

然而，如前所述，目前的商业捕鲸禁令并非完全禁止捕鲸活动，只是加以限制。事实上，禁令也存在例外，一是原住民为生存而进行的捕鲸作业，23IWC/66/ASW Report – Report of the IWC Expert Workshop on Aboriginal Subsistence Whaling (ASW).美国、格陵兰岛，以及圣文森特和格林纳丁斯仍继续为原住民生存而捕鲸。美国经授权可击杀白令海—楚科奇海—波弗特海域的弓头鲸（由阿拉斯加和楚科奇地区的原住民捕获），2013—2018年间，共可捕获336头弓头鲸，每年不超过67头，未使用完的额度（每年最多15头）可结转至下一年。美国还可击杀东北太平洋灰鲸（由楚科奇地区和华盛顿州的原住民捕获），2013—2018年间，共可捕获744头鲸，每年最多可捕获140头。At https://iwc.int/catches, 5 July 2018.二是致死性鲸类科学研究。24Judgment, para. 10.1.因此，《国际捕鲸管制公约》第8条第1～4款仍然允许为科学研究的目的发放特别许可证这种例外的存在。此外，禁令并不涵盖所有鲸类，而且也不是永久禁止捕鲸，只要公约成员国四分之三多数票通过就可以推翻捕鲸禁令。值得注意的是，该公约的2个缔约方冰岛和挪威，已经提出反对暂停商业捕鲸，并且没有适用商业捕鲸禁令。25冰岛在2002年10月10日交存的遵守《国际捕鲸管制公约》及其议定书的文书中指出，冰岛“遵守上述公约及议定书，但对公约附件第10条第5款作出保留”。阿根廷、澳大利亚、巴西、智利、芬兰、法国、德国、意大利、墨西哥、摩纳哥、荷兰、新西兰、秘鲁、圣马力诺、西班牙、瑞典、英国和美国等国政府对冰岛对附件第10条第5款作出的保留提出了异议。商业捕鲸禁令自1985—1986年捕鲸季实施以来，取得了令人欣慰的成效。自此至2014年，44762头鲸的击杀遭到了反对，10132头是为原住民生存所捕杀，32470头是经为科学研究目的的特别许可证授权而遭捕杀，即这一阶段的捕鲸量总共为91369头，这一数据不包括海豚和其他鲸目哺乳动物，但较之实施商业捕鲸禁令之前的数字已显著减少。然而，未报告的捕鲸量还是个未知数，因此，国际捕鲸委员会所列的总捕获量并不是最终数据，而只是上报的捕获量。26At https://iwc.int/catches and https://iwc.int/table_objection, 5 July 2017.

根据科学委员会的报告，有些鲸类和鲸目哺乳动物正濒临灭绝。墨西哥加利福尼亚湾的小头鼠海豚就面临这种情况，目前仅剩约100头；亚河豚也是如此，在巴西、哥伦比亚、秘鲁和委内瑞拉的海岸，亚河豚遭到了毫无限制的捕捞；日本的白腰鼠海豚也面临灭绝。自2009年国际捕鲸委员会第61届年会之后，美国、俄罗斯、丹麦、圣文森特和格林纳丁斯获得了捕捞当地鲸目哺乳动物的配额，这种做法与养护鲸类的宗旨背道而驰。27Jean-Pierre Beurier and Alexandre Kiss, Droit International de l´Environment, Paris:Pedone, 2010, p. 379.商业捕鲸禁令的实施近来又遇到了来自发展中国家的新挑战，发展中国家认为，由于鲸类食量巨大，因此会对食品安全构成威胁。28Matthew Scully, Dominion: The Power of Man, the Suffering of Animals, and the Call to Mercy, London: Souvenir Press, 2011.这也解释了日本是如何通过援助项目来获取加勒比国家对其捕鲸政策的支持。

2014年9月15—18日，国际捕鲸委员会在斯洛文尼亚波多若斯举行了第65届会议，会议共有64个缔约国政府出席。然而，本届会议并未对商业捕鲸禁令作出修改。相反，会议却通过了一项关于执行2014年3月31日国际法院裁决的决议（第2014-5号决议）。

国际捕鲸委员会有权建立全面禁止捕鲸的保护区（《国际捕鲸管制公约》第5条第1款第3项）。目前，委员会已经建立了2个鲸类“保护区”：一个是由塞舌尔政府最早提出设立的印度洋保护区，该保护区于1979年获批，1992年之后无限期续期；另外一个是法国于1992年提出的南大洋保护区，该保护区自1994年起生效，范围包括南极辐合带以南的所有南极水域，每10年续期一次。1985年颁布商业捕鲸禁令时，日本就以2个假的研究项目——“特许南极鲸类研究项目”（JARPA）和JARPA II——为名侵入南大洋保护区，直到国际法院于2014年裁定JARPA已经结束，JARPA II也应该终止。巴西在1998年提出建立一个新的鲸类保护区，范围从南大西洋的南纬0°到40°。该提案得到了阿根廷、南非以及其他国际捕鲸委员会成员国的支持。2005年巴西再次提出了建立该保护区的修正案，但迄今尚未获批。批准在南大西洋建立第3个鲸类保护区非常重要，可以防止商业捕鲸禁令的实施遭到中断，并避免某些国家开展其他获许可的捕鲸项目。2005年，《国际捕鲸管制公约》的拉丁美洲成员国，包括阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、墨西哥、巴拿马、秘鲁、多米尼加共和国和乌拉圭，成立了布宜诺斯艾利斯集团。该组织支持建立南大西洋保护区，其成立有利于海洋哺乳动物的养护。29Latin American Strategy Cetacean Conservation (2007), at http://www.icb.org.ar/Reportes/Reporte-Ingles-web.pdf and http://us.whales.org/issues/in-depth/america-latina-en-la-cbi, 5 July 2017.在阿根廷，鲸类不仅被认为是一种自然资源，还被当作是一种文化资源，巴塔哥尼亚海岸的鲸类观赏活动也非常兴盛。1984年，阿根廷根据相关的养护政策，宣布南脊美鲸为国家天然纪念物（第23.094号法规），在阿根廷管辖水域，南脊美鲸得到充分保护。1998年，澳大利亚和新西兰讨论并提出建立另一个保护区，即南太平洋鲸类保护区，但迄今也没有结果。

在地区层面，目前有2个涉及波罗的海和北大西洋的鲸类公约，但不涉及捕鲸活动。其中一个是1992年《养护波罗的海、东北大西洋、爱尔兰海及北海小鲸类协定》，该项协定是1991年根据1979年《野生动物迁徙物种保护公约》（又称《波恩公约》）第4条第4款通过谈判达成的，旨在“实现和维持小鲸类良好的养护状态”。30该公约于1994年3月29日生效，拥有10个成员国，并于2003年修订。At http://www.ascobans.org/, 5 July 2017.第二个是1992年《法罗群岛、格陵兰岛、冰岛和挪威建立北大西洋海洋哺乳动物委员会的协定》，北大西洋海洋哺乳动物委员会的成员都是捕鲸国家，其成立宗旨不是为了养护管辖区域内的海洋哺乳动物，而是为推进商业目的而对其进行妥善管理。31NAMMCO, at www.nammco.no, 5 July 2017.

三、2014年南极捕鲸案裁决：对“为科学研究的目的授予日本JARPA II 特别许可证”相关限制的解释

（一）南极捕鲸案的事实情况

2010年5月31日，国际捕鲸委员会成员国澳大利亚对另一成员国日本提起诉讼。澳方称，日方根据其JARPA II，在南极实施大规模致命性研究项目，违反了其作为《国际捕鲸管制公约》缔约国的义务，也违反了“保全海洋哺乳动物和海洋环境的其他国际义务”。32Judgment, para. 1.很明显，澳方主要强调日方作为《国际捕鲸管制公约》缔约国的义务，并考虑了其他有约束力且可适用的文书。

根据《国际法院规约》第36条第2款，日澳两国已接受国际法院的管辖。在国际法院的管辖权问题上，日方认为该案涉及争议区域的海洋划界，根据澳方的声明，应排除在国际法院的管辖范围之外，但国际法院驳回了日方的反对意见。法院认为，双方争议的关键在于“日本的活动是否符合《国际捕鲸管制公约》所规定的义务”，33Judgment, para. 40.法院在诉讼程序的早期就确定了审议该案的方法。34国际法院认为：“本诉讼程序是关于《国际捕鲸管制公约》的解释，以及日本JARPA II特别许可证的授予是否出于该公约第8条第1款所指的科学研究的目的”。Judgment,para. 42.2012年11月20日，新西兰要求作为非争端方参与该案，并获得许可。

因此，澳方必须向国际法院提供证据，证明JARPA II并不属于《国际捕鲸管制公约》第8条所指的为科学研究目的的项目，而是商业捕鲸活动，其实施违反了公约附件中规定的3项关键义务：（1）遵守全面暂停商业捕鲸决议的义务（第10条第5款）；（2）不在南大洋保护区出于商业目的击杀长须鲸的义务（第7条第2款）；（3）不以捕鲸母船及其捕鲸船击杀鲸类（小须鲸除外）的义务（第10条第4款）。35Judgment, para. 48.日方对这些指控作出回应，辩称上述限制并不适用于JARPA II，因为这是一项科学研究项目，属于《国际捕鲸管制公约》第8条第1款规定的例外情况。日方还称，其并没有违反公约附件第30条规定的程序要求（裁决书第49段）。日方认为，根据第8条授予的“特别许可证”属于公约适用范围之外的例外情况，36Judgment, para. 52.而澳方则认为，养护措施也适用于出于科学目的的捕鲸活动。37Judgment, para. 53.

（二）有关《国际捕鲸管制公约》第8条的解释

《国际捕鲸管制公约》第8条第1款规定，“按本条款的规定对鲸的捕获、击杀和加工处理，均不受本公约的约束”，即为科学研究的目的且持有公约缔约国颁发的特别许可证者，对鲸的捕获、击杀和加工处理，不受公约的约束。38《国际捕鲸管制公约》第8条第1款规定，“尽管有本公约的规定，缔约政府对本国国民为科学研究的目的而对鲸进行捕获、击杀和加工处理，可按该政府认为适当的限制数量，得发给特别许可证。按本条款的规定对鲸的捕获、击杀和加工处理，均不受本公约的约束。各缔约政府应将所有发出的上述的特别许可证迅速通知委员会。各缔约政府可在任何时期取消其发出的上述特别许可证。”第8条第2～4款也与南极捕鲸案相关，这3条款项为这些特殊的致命性科研抽样方法确立了限制和条件。根据第8条规定的例外情况，为科学研究目的而持有特别许可证的捕鲸活动，不受本公约义务的约束。国际法院认为，对该条款的解释必须考虑该公约前言中所阐述的目的和宗旨，特别是在最后一段，各缔约方宣布已经“决定签订关于谋求适当地保护鲸类并能使捕鲸渔业有秩序地发展的公约”。39Judgment, para. 58.其解释还要考虑构成公约组成部分的附件，以及国际捕鲸委员会的其他文书，即审查科学研究项目的附件Y和附件P。

随后，国际法院审查了缔约国根据公约第8条第1款，向其国民授予为科学研究的目的而击杀、捕获和加工处理鲸类的特别许可证的自由裁量程度。国际法院深入探讨了其对行使此类许可特权的审查标准，许可特权的行使可能成为法院审议的核心问题。凯斯法官、塞布廷德法官和查尔斯沃斯法官在各自的独立意见中也表达了类似的观点，进一步提升了该问题的决定性作用，缔约国行使此类许可特权侵犯了国际法院的管辖权。薛法官在仔细考虑这一点后认为：

正如所有的权利一样，第8条第1款规定的自由裁量权必然也意味着每一个授权方都有义务适当合理地按照条约法的善意原则行使权力。因此，不能说第8条赋予了各缔约方可自行界定的权利。40Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan, New Zealand intervening), Separate opinion of Judge Xue, para. 9.

国际法院意识到自身面临的挑战，指出：

《国际捕鲸管制公约》第8条赋予缔约国自由裁量权，可以选择拒绝请求发放特别许可证的申请，或规定发放许可证的条件。但是，根据申请的特别许可证对鲸类进行捕获、击杀和加工处理，是否属于为科学目的，则不能仅仅依赖于缔约国的看法。41Judgment, para. 61.

国际捕鲸委员会已在此方面确立了为科学研究的目的颁发特别许可证的审查标准。日方在其陈词中指出，国际法院有权审查特别许可证的颁发是否是“为科学研究的目的”，但仅限于审查通过该项决定的程序是否合法，而不是审查决定本身。相反，国际法院毫不怀疑自身有权审查特别许可证的颁发是否是“为科学研究的目的”，要证明这一点，法院会使用客观标准，如评估项目是否涉及科学研究，以及使用致命性的方法是否是“为科学研究的目的”，而这些应由颁发特别许可证的国家加以解释。42Judgment, paras. 67～69.

澳方强调，《国际捕鲸管制公约》并未定义“科学研究”一词，然而，国际捕鲸委员会的决议（虽然是建议性的），以及科学委员会通过并列入附件Y和附件P的指南却提供了相关标准，并支持这样一个结论，即致命性的方法只能在无法采用非致命性方法时才可使用。43Judgment, para. 78.

国际法院表示，“第8条明确规定了致命性方法的使用”，44Judgment, para. 83.但应有理由证明其使用是正当的。澳方认为，维持就业和基础设施不能被视作科学研究的目的。45Judgment, para. 95.因此，根据附件第30条，每一项特别许可证都要求经过科学委员会的事前审查，科学委员会应评判特别许可证是否为科学研究的目的而申请的。此外，附件P表明，科学委员会还会对正在进行的和已经完成的项目进行审查。46Judgment, para. 84.需要国际法院明确的另一点是，“为科学研究的目的”具体包含什么内容？要理解这一表述，需要将其分为2个要素，即“科学研究”和“为科学研究的目的”。由于这2个要素具有累积性，仅认为某个捕鲸项目涉及科学研究是不够的，因此，根据一个涉及科学研究的项目对鲸类进行击杀、捕捞和加工处理不属于第8条规定的范围，除非这些活动是“为第8条规定的科学研究的目的”。47Judgment, paras. 87 & 97.国际法院最后指出，没有必要制定替代性标准或给出“科学研究”的一般定义。48Judgment, paras. 86.第8条第1款中“为科学研究的目的”而对鲸类进行击杀，这一表述的含义将成为判定JARPA II是否符合该规定的决定性因素。49Judgment, para. 88.国际法院给出的结论是，“研究目标本身必须足以证明项目的设计和实施是合理的”。50Judgment, para. 97.

（三）参照第8条规定的为科学研究的目的授予特别许可证的条件来审视日本的JARPA II

国际法院在裁定日本JARPA II是否满足第8条规定的条件时，其分析涉及对项目内容的探讨，以及对项目关键要素的分辨。51Judgment, para. 112.在审查该项目的4个目标后，裁决书指出，该项目是在《国际捕鲸管制公约》附件第7条第2款所规定的“南大洋保护区内”运作的。52Judgment, para. 120.

国际法院已得出结论，认为日本的JARPA II涉及科学委员会在附件Y及其后的附件P中提到的研究目标类别，附件Y是日本提交项目时适用的文件，而附件P则在项目评估时已具有约束力。因此，根据日澳双方提供的证据，国际法院得出结论，认为“涉及对鲸类的致命性取样的JARPA II活动，广义上可归为‘科学研究’”。尽管国际法院已经得出这一片面的结论，但是，即使法院认可致命性方法可以作为“科学研究”的工具，其还必须进一步考察JARPA II是否按照所述的研究目标以合理的方式使用这种致命性方法，53Judgment, para. 127.并准确审查提交至法院的事实情况。54Judgment, paras. 126 & 205.

国际法院指出，JARPA II预测会有850头小须鲸、50头长须鲸和50头座头鲸的致死性样本量，55Judgment, para. 136.比前期项目的数量大，而且JARPA II忽视了按照国际捕鲸委员的建议和指南，为减少致命性样本量，采用非致命性方法的可能性。56Judgment, paras. 137 & 144.此外，日方启动JARPA II时，国际捕鲸委员会并未对JARPA进行最终审查，这表示根据JARPA II颁发的特别许可证并未经过“严格的科学考量”。国际法院始终认为，日方忽视国际捕鲸委员会和科学委员会制定的关于特别许可证的指南，证实了澳方对日方的指控，即日本制定JARPA II的意图不是“为科学研究的目的”，而是为维持“不间断的捕鲸作业”。57Judgment, para. 156.在详细分析了双方提交的关于JARPA II的实施以及被击杀的比以往更大数量的鲸类的证据后，国际法院认为“没有理由可以解释目标样本量与实际捕获量之间存在的差距”。58Judgment, para. 206.

JARPA II是一个开放式项目，《国际捕鲸管制公约》第8条第4款规定，只有当“对捕鲸业的健全和合理的管理不可或缺”时，才承认此种情况。然而，提交至国际法院的证据并没有显示出这种情况，而这一事实也削弱了JARPA II所谓的“科学研究”性质。此外，在JARPA II实施6年之后，科学委员会还未对项目进行审查，而第一次项目成果评估定于2014年进行。59Judgment, para. 214.JARPA II的实施还违反了公约附件第30条，该则条款规定拟授予的特别许可证在发放之前应由科学委员会进行审查，以分析其是否符合科学委员会的标准。60《国际捕鲸管制公约》附件第30条规定，“缔约国政府在发放拟授予的特别许可证之前，应向国际捕鲸委员会秘书提交相关材料，并留给科学委员会足够的时间对材料进行审查和提出意见。”科学委员会和国际捕鲸委员会在2008年通过了有关方面的最新指南（附件P），且国际捕鲸委员会已通过超过25项决议，确认特别许可证项目若没有满足科学委员会的标准，当事方不应再继续进行。61安东尼奥·卡萨多·特拉德达法官的独立意见强调了在《国际捕鲸管制公约》的总管制体系下，国际捕鲸委员会决议的法律效力。See Separate Opinion of Judge Cançado Trindade, para. 14.此外，还有另一事实削弱了JARPA II的“科学研究”性质，即在实施JARPA和JARPA II期间，日本并未与从事南极生态系统研究或其他研究项目的机构分享研究成果。62Judgment, para. 222.国际法院得出结论，认为就目前的证据来看， JARPA II并不属于公约第8条第1款下“为科学研究的目的”的项目，这也成为裁决的执行部分之一。63Judgment, para. 227.

（四）在驳回JARPA II是为“科学研究的目的”时国际法院进行的推理

国际法院裁决的主要基础是对JARPA II执行情况的事实分析。虽然分析事实是法院作出裁决的必要环节，但法律推理才是对争议作出裁决最重要的一环。64Separate opinion of Judge Xue, para. 2.

即使事实具有决定性作用，然而，国际捕鲸委员会批准商业捕鲸禁令经历了艰难而又漫长的历程，而且包括日本在内的某些成员国还不承认这一禁令的合法性，这一事实却鲜有论及。国际组织的决议对其成员国的约束性，以及大多数成员通过的建议所具有的法律性质，都是值得国际法院考量的问题，本案就是一个很好的例子。在本案所涉争端中，明显存在违反《国际捕鲸管制公约》及其附件的情况，这不需要任何事实来佐证，例如，在授予特别许可证之前，缺乏科学委员会的事先审查。这明显违反了公约以及国际捕鲸委员会的文书，不需要进一步的证明。

国际法院审查了上述事实是否符合《国际捕鲸管制公约》所确定的条件，并在裁决书的实施条款第2条中指出，“日本就JARPA II颁发的特别许可证不属于《国际捕鲸管制公约》第8条第1款规定的情况。”65该条以12票对4票获得通过，表决反对的是小和田法官、亚伯拉罕法官、本努纳法官和优素福法官。该实施条款是裁决的关键部分，因为JARPA II与第8条第1款的不符构成了对公约的违背。于是，违反公约使得JARPA II具有非法性，这进而导致依据JARPA II开展的一切活动都是非法的。因此，国际法院在实施条款第3条中裁定，日本“通过授予特别许可证来击杀、捕获和加工处理长须鲸、座头鲸和南极小须鲸”，已经违反了公约附件第10条第5款规定的义务。

基于同样的理由，国际法院在实施条款第4条中指出，日方违反了“附件第10条第4款中涉及击杀、捕获和加工处理长须鲸方面的义务”，并在实施条款第5条中认定，日方违反了“附件第7条第2款中涉及在‘南大洋保护区’击杀、捕获和加工处理长须鲸方面的义务”。JARPA II的科学研究性质本可以解释日方违反击杀长须鲸的一般禁令和在南大洋保护区击杀长须鲸的绝对禁令的合理性，然而，国际法院否定了JARPA II的科学研究性质，也因此否定了日本根据该项目实施的任何捕鲸活动的合法性。因此，法院裁定“日本必须撤销任何现有的与JARPA II相关的授权和许可，并且不再依照该项目颁发任何许可证”。66Judgment, operative para. 7.

国际法院认为，“日方已履行附件第30条的义务”（实施条款第6条），这一结论与所有预测相左，同时也与法院收到的证据不符，塞布廷德法官在其独立意见中也完全否定这一结论。塞布廷德法官认为，附件第30条规定了遵守公约第8条的具体程序（包括研究项目的目标，科学委员会的事前审查，捕获的动物数量、性别、大小和种群，对种群的影响，他国科学家的参与等），日方未满足上述条件，因为其既未提供必要的资料，也没有为其他国家的科学家提供参与的机会。塞布廷德法官认为这意味着日方违背了成员国必须与国际捕鲸委员会进行合作的义务，因此她觉得无法在这一点上与其他大多数法官达成一致，其表决值得赞扬。

尽管裁决书获得了一致同意或大多数赞同，但仍有4位法官（小和田法官、亚伯拉罕法官、本努纳法官和优素福法官）提出了反对意见，7位法官（凯斯法官、卡萨多·特拉德达法官、格林伍德法官、薛捍勤法官、塞布廷德法官、班达里法官和澳大利亚籍特设法官查尔斯沃斯）提出了自己的独立意见。上述反对意见中支持日方的观点不会继续发酵，但值得一提的是，上述独立意见论证充分，值得纳入裁决书中。

（五）南极捕鲸案中的善意原则和权力滥用

法律原则代表的是一般规则，是其他规则的基础或本源，是各项具体规则制定的指导思想。法律原则以统一的法律思想为基础，维系不同法律部门分散的细则。其中，善意原则是法律制度的一大支柱。在条约法中，“有约必守”等规则的重要组成部分和本源也是善意原则。67Robert Kolb, The International Court of Justice, Oxford and Portland: Hart Publishing,2013, p. 917.因此，在条约法中，善意原则适用于条约制定过程中的各个阶段，包括谈判、通过、解释和适用。由于善意原则是有约必守规则的重要组成部分，因此信守条约意味着善意遵守和解释条约。68《维也纳条约法公约》第26条“条约必须遵守”规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”甚至可以推断，如果将善意定义为当事方适用其即将签署的条约的意图，那么有约必守就是缔约方履行善意的结果。69Bing CHENG, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge: Grotius Publications, 1987, pp. 112～114.因此，未能遵守条约规定的义务即为违反条约，同时也违反了善意原则。国际法院强调了这一规则，表示：

无论法律义务的渊源为何，调整法律义务的创设和履行的基本原则之一是善意原则。信任和信赖是国际合作中所固有的，特别是在许多领域中国际合作变得日益重要的时代。正如条约法中的有约必守规则是建立在善意基础上一样，通过单方面声明承担的国际义务的约束性也是如此。70Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Report 1974, para. 49.

在随后一项推理方式与南极捕鲸案情况一致的裁决中，国际法院重申：

[《维也纳条约法公约》]第26条包含2个同样重要的要素，该条规定“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”法院认为，后一项要素（即善意履行）意味着在本案中，条约的宗旨和条约缔约方的意图应优先于条约的字面意思。善意原则要求当事方以合理以及可以实现条约宗旨的方式适用条约。71Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Judgment, para. 142.回到南极捕鲸案本身，新西兰在其总结中指出：

总之，第8条的规定必须按其上下文并参照条约之目的及宗旨，考虑当事方后续的实践，以及经补充的解释方式所确认的可适用的国际法规则善意解释之。72Judgment, para. 26.

澳方认为，国际法院的审查权力“不应仅限于善意审查，不应严重倾向于支持授权国”。73Judgment, para. 63.但是，正如薛捍勤法官在其独立意见中所指出的，善意仍然是决定性的因素，74Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan, New Zealand intervening), Separate opinion of Judge Xue, para. 9.因为通过审查日方是否“为科学研究的目的”授予特别许可证，就可以断定日方的行为是否合法或出于善意。日方则认为，国际法院的职责不包括审查各国政府的决定，而只是“确保决策过程的诚实性”。75Judgment, para. 65.然而，法院并没有考虑日方是否善意执行了《国际捕鲸管制公约》。善意原则及由其推论出的滥用权利的非法性，对判定被告的态度具有欺诈性起决定性作用。从这个角度来看，滥用权利导致的对条约的违反并不是很明显。76Elisabeth Zoller, La bonne foi en Droit International Public, Paris: Ed. A. Pedone, 1977,pp. 111～114, and case law and legal doctrine cited.在南极捕鲸案中，日方未与国际捕鲸委员会进行合作，而这种合作却是公约缔约方最重要的义务，因此，日方的此种行为属于恶意行为。国际法院若强调善意遵守条约义务的重要性，将会是一项非常受欢迎的附带意见。

（六）裁决书的执行

在国际法院2014年作出裁决，禁止日本在南极捕鲸后，日本政府取消了JARPA II和2014年的南极捕捞季，但并未承诺未来不会重启南极捕鲸活动。77At http://www.theguardian.com/environment/2014/apr/03/japan-confirms-cancellationannual-whale-hunt, 5 July 2017.此外，日本政府立即向国际捕鲸委员会成员国提交了新的咨询方案，要求考虑授权日本在其沿海水域开展商业捕捞活动。国际捕鲸委员会中的布宜诺斯艾利斯集团占《国际捕鲸管制公约》成员国的14%，78About the Buenos Aires Group, at https://iwc.int/futuredocs, http://us.whales.org/issues/indepth/america-latina-en-la-cbi and http:///www.cethus.org/newsletter/octubre_2009/english/articulo_3_ok_english.html, 5 July 2017.该集团对日本方案的答复如下：

关于2015年1月21日日本政府提交并分发给国际捕鲸委员会所有委员和缔约国政府的关于小规模沿海捕鲸活动的信函及随附的问题清单，国际捕鲸委员会成员国和布宜诺斯艾利斯集团成员阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、墨西哥、巴拿马、秘鲁、多米尼加共和国和乌拉圭政府，欲重申其养护鲸目哺乳动物的一贯承诺，以及参与国际捕鲸委员会具有建设性、积极性议程的承诺。

布宜诺斯艾利斯集团抓住这次机会，重申其在国际捕鲸委员会第65次会议期间提出的观点，即坚决支持继续执行委员会1982年颁布的商业捕鲸禁令，坚决反对恢复鲸类产品的国际贸易。2015年5月15日美国的答复，以及澳大利亚的答复都体现出同样的趋势。澳大利亚的回复简明扼要：

国际捕鲸委员会只承认3类捕鲸活动：原住民为生存而进行的捕鲸作业、商业捕鲸活动，以及根据特别许可证进行的科研捕鲸活动。澳大利亚承认日本提出的小规模沿海捕鲸属于商业捕鲸。澳大利亚仍然反对所有形式的商业捕鲸，并且坚决支持在全球范围内实施商业捕鲸禁令。79At http://uk.whales.org/sites/default/files/iwc6616_discussion_paper_on_ways_forward_on_stcw.pdf, 5 July 2017.

遗憾的是，日本捕鲸船队无视国际法院2014年的裁决，于2015年12月1日启航前往南极，尽管船队数量有所减少。80BBC News, 30 November 2015.澳大利亚、新西兰和美国等政府发表声明，谴责日本在南极重启捕鲸活动的决定，指出：

我们几国政府都坚决反对商业捕鲸活动，特别是在国际捕鲸委员会成立的南大洋鲸类保护区。我们认为，日本没有充分证明其已适当顾及国际法院2014年裁决中的指导意见，即确保致命性研究的捕鲸活动符合《国际捕鲸管制公约》规定的义务。2015年12月7日，我们几国政府与其他29个国家联合抗议日本的决定。我们呼吁日本尊重国际捕鲸委员会的程序及其专家评审小组、科学委员会的意见。科学是明确的：管理和养护鲸类所需的所有信息都可通过非致命性的方法获得。81New Zealand and Australia Lead Japan Whaling Protest, at https://www.enca.com/world/new-zealand-and-australia-lead-japan-whaling-protest, 5 July 2017.

日本重启南极捕鲸计划确实是令人沮丧的消息，我们应密切关注日本的相关动向，看看其对国际管辖权争端解决产生的效应。

四、管制南极活动的其他重大及相关的次级制度

1946年《国际捕鲸管制公约》是专门管制捕鲸活动的公约，同时也处理鲸类保护的问题。公约于1948年生效，虽然该公约是当时唯一涉及鲸类这一非常重要的海洋生物资源和捕鲸活动的条约，但这一法律空白现在已逐渐被各种法律制度填补。一系列新文书获得通过，内容涉及南极、海洋法、海洋生物（包括海洋哺乳动物、鲸目哺乳动物和鲸类的保护）、环境保护的需要或子孙后代对全球生物多样性的权利等。其中一些法律框架在海洋生物和环境保护方面视角全面，其成员国比《国际捕鲸管制公约》的成员国还要多。

（一）强制性南极制度—《南极条约》体系

首先，关于南极，在1946年通过《国际捕鲸管制公约》时，本案涉及的地理范围还属于一块没有任何法律制度的大陆和海洋。十几年后，也就是1959年12月1日，《南极条约》在华盛顿签署，彻底改变了这种局面。该条约起初有12个签署方，即澳大利亚、日本和新西兰等协商缔约方，82目前《南极条约》共有53个有成员国，其中协商国29个，非协商国24个。并于1961年生效。83Antarctic Treaty, United Nations Treaty Series, Vol. 402, p. 71.根据促成协议达成的一项政治谅解，《南极条约》为南纬60°以南的地区设立了法律框架（第6条），优先考虑将南极专用于和平目的，促进科研合作。《南极条约》将保护南极生态系统列为其和平、科研目标之一，归入缔约方应采取的措施中，“为促进本条约的原则和目标的措施，其中包括关于下列事项的措施：……（f）南极洲生物资源的保护和保存”（第9条第1款f项）。《南极条约》并没有特别提及海洋哺乳动物和鲸类，以免与国际捕鲸委员会的职权发生重叠。1972年2月11日，《南极海豹保护公约》在伦敦获得通过，澳大利亚和日本均为该公约的缔约方。该公约是由南极条约协商会议协商并建议制定的，其宗旨在于“促进和实现保护、科学研究和合理利用南极海豹的目标，并保持令人满意的生态系统平衡”。84Convention for the Conservation of Antarctic Seals, 1 June 1972, United Nations Treaty Series, Vol. 1080, p. 176.1972年《南极海豹保护公约》适用于南纬60°以南的地区，并于1978年生效。85Text of the Antarctic Seals Convention, at http://www.ats.aq/documents/recatt/att076_e.pdf,5 July 2017.

随着新国家的加入，为实现其目标，《南极条约》缔约国同样采取了各种保护和养护南极环境的措施，特别是《保护南极动植物议定措施》。86Text of the Agreed Measures, at http://www.ats.aq/documents/recatt%5Catt080_e.pdf, 5 July 2017.接着关于海洋生物资源的新一轮协商产生了《南极海洋生物资源养护公约》，该公约于1980年5月20日在堪培拉获得通过，其特别在序言中强调，各缔约方“意识到南极条约协商缔约方对于保护南极环境的根本责任，特别是其根据南极条约第9条第1款f项所规定的在保护和养护南极海洋生物资源方面的责任”，因此将通过该公约。虽然《南极海洋生物资源养护公约》并不涉及鲸类，但鲸类却是南极环境不可分割的一部分。南极条约协商会议已在许多建议中采取了措施，以保护这些资源。87参见《南极条约》秘书处网站，了解南极环境的相关文件，包括《关于环境保护的南极条约议定书》（1991年，马德里）和《保护南极动植物议定措施》，下载于www.ats.aq/e/ats.htm，2017年7月5日。

（二）涉及南极环境国际保护的有约束力文书

其次，关于环境保护法的出台，值得一提的是1972年联合国人类环境会议上通过的斯德哥尔摩原则，88联合国人类环境会议（斯德哥尔摩会议）在1972年6月16日第21次全体会议上宣布了具有引导作用的26项原则，其中原则四规定，“人类负有特殊的责任保护和妥善管理由于各种不利的因素而当前受到严重危害的野生动物后嗣及其产地。所以，在计划发展经济时必须注意保护自然界，其中包括野生动物。”因为这些原则奠定了国际环境法的基础。1972年的斯德哥尔摩原则隐晦地提出了需要将“自然资源”这一经济标签替换成更具关怀性的“人类环境”，以合理利用自然界并加以保护。意识到自然本质上是我们星球的“伟大财产”，于是保护人类环境的各项原则努力用“可持续利用自然界”的新方法，来取代“开采”这一掠夺性概念。89Aldo Leopold, A Sand County Almanac and Sketches Here and There, New York: Oxford University Press, 1949.1972年联合国人类环境会议未实现的目标，提升了我们对自然界枯竭和恶化的认识，而自然界支撑着地球上的生物群和生命，并认识到鲸类作为一种标志性物种，需要实施上述为期10年的商业捕鲸禁令。90参见第二部分第（二）点。

在自然动植物群保护方面，取得的一大进展是1973年3月6日通过的《濒危野生动植物种国际贸易公约》。91Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, United Nations Treaty Series, Vol. 993, p. 243.该公约将鲸目哺乳动物（海豚、鼠海豚和鲸）列为最濒临灭绝威胁的物种（附录一），并“禁止进口这些物种标本的国际贸易，除非该标本的进口不是以商业为根本目的。”几乎所有未列入公约附录一的鲸类都列在了附录二（濒危物种）中。也就是说，几乎所有的鲸类物种都列入了该公约的2个附录中，他们都濒临灭绝或有灭绝的危险。澳大利亚、日本和新西兰分别于1976、1980和1989年成为该公约的成员国。公约设立了目标执行机构，其对监督国际捕鲸委员会批准的商业捕鲸禁令的执行产生了重要影响。在各缔约方的合作下，该公约有效地记录了鲸类产品的贸易情况。

在执行《国际捕鲸管制公约》和国际捕鲸委员会通过的一系列规则时，不能忽视《濒危野生动植物种国际贸易公约》的框架，其大多数缔约方都与国际捕鲸委员会成员重叠。考虑到日本根据JARPA和JARPA II在开展其所谓的科学研究活动的多年内，一直在使鲸类产品商业化，公开违反了其作为《濒危野生动植物种国际贸易公约》缔约国的义务，所以该公约是国际法院至少应提及的公约之一。除了强调善意履行条约的重要性外，国际法院还有必要指出，《濒危野生动植物种国际贸易公约》属于与《国际捕鲸管制公约》相关“适用于当事国间关系之有关国际法规则”（《维也纳条约法公约》第31条第3款c项）。92Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, United Nations Treaty Series, Vol. 993. p. 340.

欧洲经济共同体是《濒危野生动植物种国际贸易公约》的成员，其支持颁布商业捕鲸禁令。欧洲经济共同体遵守《濒危野生动植物种国际贸易公约》的规则，禁止鲸类产品的贸易，并从1982年1月1日起禁止进口附录一所列物种的鲸类产品（第348/81号理事会条例第1条）。

1979年《保护野生动物迁徙物种公约》（也称《波恩公约》）也在附录一（濒危迁徙物种）列出了不同种类的鲸目哺乳动物，包括鲸类、海豚和鼠海豚。然而，虽然澳大利亚和新西兰分别于1991、2000年成为该公约的成员国，但日本并未加入该公约。

南极捕鲸案的当事方，即澳大利亚、日本和新西兰，也是1980年《南极海洋生物资源养护公约》的缔约国。该公约于1982年生效，适用于“南极幅合带以南的有鳍鱼、软体动物、甲壳类动物和包括鸟类在内的其他生物种类的总和”。然而，即使南极生态系统中的所有物种都相互作用，该公约的适用对象却不包括鲸类和海豹，因为其认为鲸类和海豹是《国际捕鲸管制公约》和《南极海豹保护公约》等专门性公约调整的对象。

1992年《生物多样性公约》于1993年生效，其规定所有国家应共享生物多样性所产生的惠益，并指出继续捕食鲸目哺乳动物会妨碍非捕鲸国家共享所有国家共有的自然资源。澳大利亚、新西兰和日本都是该公约的缔约国。该公约缔约国后来还通过了《卡塔赫纳生物安全议定书》，该议定书于2003年开始生效，日本和新西兰分别于2004、2005年加入该议定书，但澳大利亚迄今尚未签署。

最后，同样重要的还有第三届联合国海洋法会议通过的《联合国海洋法公约》（以下简称“《海洋法公约》”），该公约为鲸类养护制定了至关重要的规定。第三届联合国海洋法会议的背景之一是1958年联合国海洋法会议通过的决议，该决议呼吁“以人道方法捕杀海洋生物”，并要求各国“以一切可利用的方式，规定捕获和击杀海洋生物，特别是鲸类和海豹的方法，以尽可能减轻他们的痛苦。”93Anthony D’Amato and Sudhir K. Chopra, Whales: Their Emerging Right to Life, American Journal of International Law, Vol. 85, 1991, pp. 21～62.该决议无视国际捕鲸委员会的存在，规定了针对鲸类的行为，隐晦地表示出《海洋法公约》对所有海洋事务均具有全面管辖权。

早在1970年准备召开新一届联合国海洋法会议的早期阶段，联合国大会就在一项声明中宣布，其“意识到海洋空间的各种问题密切相关，并且需要作为一个整体加以考虑。”该声明首次明确了起草一项综合的海洋法协议的目的和宗旨，并产生了一种全方位的综合性方法，而此后的第三届海洋法会议就照搬了这种方法。经过10年的谈判后，1982年4月30日，第三届联合国海洋法会议通过了《海洋法公约》，为世界海洋创立了新制度。新的联合国海洋法公约不仅改变了世界海洋制度，也改变了国际政治，这种观点在公约通过后几乎立即就出现了，并在公约于1994年生效后得到了验证。专属经济区和外大陆架极大地扩展了国家管辖范围，并大大缩小了公海和国际海底区域。而且，极地水域也囊括在这一新海洋制度之中。实际上，没有任何水域不包括在《海洋法公约》的框架中。

关于海洋哺乳动物，特别是鲸目哺乳动物，《海洋法公约》规定，在专属经济区内，

各国应进行合作，以期养护海洋哺乳动物，在有关鲸目动物方面，尤应通过适当的国际组织，致力于这种动物的养护、管理和研究。（第65条 海洋哺乳动物）

该条规定也同样适用于公海，《海洋法公约》规定：

第65条也适用于养护和管理公海的海洋哺乳动物。94UNCLOS, Article 120.

《海洋法公约》规定各国有义务在海洋哺乳动物养护方面进行合作，这是适用于所有哺乳动物的一般义务，当然包括鲸类，所以该公约在一定程度上取代了国际捕鲸委员会。养护海洋哺乳动物是《海洋法公约》的最终目标，其取代了《国际捕鲸管制公约》具有限制性的目标——保护鲸类。那么，考虑到国际捕鲸委员会的有效性，以及其他负责鲸类管理的区域组织（例如，智利、秘鲁、厄瓜多尔、哥伦比亚和巴拿马签订并于1981年生效的《保护东南太平洋海洋环境和沿海地区公约》及行动计划95Plan of Action for the South Pacific, at http://cpps-int.org/cpps-docs/pda/mamiferos/docs/Plan.de.accion.mamiferos.marinos.PSE.pdf, 5 July 2017. (in Spanish)）的存在，《海洋法公约》规定，各国可以通过适当的国际组织来履行合作养护鲸目哺乳动物的义务。该义务是合作养护鲸类，而不仅仅是保护，囊括了公约的所有缔约国，比国际捕鲸委员会成员国数量要多很多。《海洋法公约》进一步为国际捕鲸委员会的非成员国提供了法律基础，非成员国可据此不将委员会视作唯一可以管制所有海洋生物的国际机构，因此这也指出海洋生物是人类共同继承财产，而不是掠夺世界海洋资源的某些贪婪国家的专属资产。

上述《海洋法公约》的条款施加给各国的义务与国际捕鲸委员会的职权，是并行不悖的，并不限于也不附属于后者；相反，这些义务对所有缔约国都具有强制性。《海洋法公约》不承认保留（第309条），而且还首先阐明了该公约与该公约缔约国签署的其他条约之间的关系：

本公约应不改变各缔约国根据与本公约相符的其他条约而产生的权利和义务，但以不影响其他缔约国根据本公约享有其权利或履行其义务为限。96UNCLOS, Article 311(2).

国际捕鲸委员会似乎没有意识到《海洋法公约》对《国际捕鲸管制公约》的替代性。首先，《海洋法公约》作为新的公约，修订了处理相同问题（海洋哺乳动物和鲸目哺乳动物）的原有公约；第二，《海洋法公约》具有法典性质；第三，《海洋法公约》作为条约所处的优先位置很特殊，其没有终止日期，不允许作出保留；而且最重要的是，《海洋法公约》还明确规定其他协定产生的权利和义务必须与其规定相符。《海洋法公约》将自身上升到海洋法典的高度，在涉及鲸类的问题上，并没有考虑其他公约或国际组织的存在。如果存在这些组织，那么这些组织就是遵守第65和120条义务的适当途径；这些组织要使自身符合《海洋法公约》，而不是《海洋法公约》要符合这些组织的相关规定。

值得注意的是，澳大利亚（1994年）、日本（1996年）和新西兰（1991年）都是《海洋法公约》的缔约国，也是1995年《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群之规定的协定》的缔约国。97Text of the Agreement, at http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/fish_stocks_agreement/CONF164_37.htm, 5 July 2017.

五、结 论

简而言之，在解释过程中，国际法院98茱莉娅·塞布廷德法官对国际法院裁决书中的实施条款第6条投反对票，其指出“考虑到缔约国有义务与国际捕鲸委员会开展有意义的合作，我无法赞成大多数法官的观点，认为‘日本的JARPA II已经遵守了《国际捕鲸管制公约》附件第30条规定的义务’。”只考虑了《国际捕鲸管制公约》体系下的规定，这当然是正确的。国际法院选择这种方法，并不是因为在数量和内容上缺少与南极和鲸类相关的其他公约。恰恰相反，这是出于考虑到《国际捕鲸管制公约》及其补充文书是自成一体、相对独立的制度。该公约是管制捕鲸活动和鲸类保护方方面面的一个国际法子系统，适用于所有的海洋和鲸目哺乳动物中最大的门类，在此方面也得到了其他公约的认可。99《关于环境保护的南极条约议定书》附件二南极动植物保护第7条“与南极条约体系之外的其他协定的关系”规定，本附件中的任何内容均不得减损缔约国根据《国际捕鲸管制公约》享有的权利和义务。但这种方式也存在副作用，即国际法院忽视了《维也纳条约法公约》第31条第3款c项暗含的演变规则，虽然法院表示已适当考虑这一基本解释规则。100参见南极捕鲸案裁决书第79段：“澳方声称国际捕鲸委员会的决议必须对国际法院对第8条的解释有所影响，因为这些决议构成了《维也纳条约法公约》第31条第3款a项下的‘当事国嗣后所订关于条约之解释……之任何协定’和第31条第3款b项下的‘嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例’。”

关于国际捕鲸委员会的法律能力，国际法院拒绝考虑委员会决议与案件的相关性，这一点非常令人失望，法院不仅认为委员会决议对缔约国不具有约束力，除非获得一致通过或协商一致通过，101Judgment, para. 46.而且还降低了委员会决议对委员会本身的强制性，而这又是多边机构用来履行其职责的手段。102专案法官查尔斯沃斯在其独立意见中有理有据地强调了国际捕鲸委员会决议的重要地位，及该等决议根据《维也纳条约法公约》第31条第3款a项作为解释《国际捕鲸管制公约》的考量因素的重要性，特别是针对“根据第8条为‘科学研究的目的’而使用致命性方法”。国际法院针对这一点在裁决书第83段中指出：“第8条明确规定了致命性方法的使用，法院认为澳大利亚和新西兰夸大了其所依赖的建议性决议和指南的法律意义。首先，国际捕鲸委员会的许多决议在通过时并没有得到所有《国际捕鲸管制公约》缔约国的支持，特别是没有得到日方的同意。因此，这些文书不能被视为《维也纳条约法公约》第31条第3款a项下的当事国嗣后所定关于第8条解释的协定，也不能被视为第31条第3款b项下的嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定的惯例。”当然，由多边条约创设的机构可以解释该等条约条款的含义，至少是可以解释有关条约执行机构职责的条款。即使合议解释对一方可能不具约束力，但如果该解释根据相关组织的决策过程已获得通过，则其对该组织具有约束力。103Henry G. Shermers and Niels M. Blokker, International Institutional Law, The Hague:Martinus Nijhoff Publisher, 1999, p. 745.“某一组织正式通过的内部规则将对其所有下级机构具有约束力，有些实际上还对该组织本身有约束力。”

南极捕鲸案为国际法院提供了一个机会，法院本可以借此支持本案当事方签署的其他条约所表达的观点，即从鲸目哺乳动物和鲸类的管制与保护变为养护的时机已经成熟，再加上法院重申善意原则在条约解释和适用中的重要性，这本将成为国际法院又一受人欢迎的判决附带意见，然而国际法院并没有这么做。

法律规则是抽象、空洞的，需要加以改造，符合现实情形。法官的任务就是将法律规则加以调整，以适应具体情况，使规则发挥作用，并对现有规则加以解释和适用。法律解释是法律的瑰宝，对法律进行解释可能赋予一条抽象的规则以广度、深度和内涵。催生法律的社会环境在不断发生变化，也要求法律解释反应出这种变化的情况。正如麦克杜格尔教授所说，

我们现在必须面对的重要问题，也即召开本次会议[1968—1969年维也纳条约会议]需要解决的主要问题是，适用者应以什么价值标准来指导其作出断然创新而又尽责的判决。104Myres S. McDougal, Harold D. Laswell and James C. Miller, The Interpretation of International Agreements and World Public Order, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 407.

因此，本文不赞成本努纳法官在其反对意见中提出的观点，因为他虽然正确地指出了国际法院的任务是通过适用国际法做到公正审判，但他没有考虑到国际法不是1946年《国际捕鲸管制公约》某项单一的条款，而是一系列解释其内涵的有约束力的规则，这些规则错综复杂，相互交织在一起。因此，国际法院也曾明确表示过，一项国际法规则“……不是脱离现实的；其运作与事实有关，是在一个更大的法律规则框架下运作的，而规则本身也只是这一框架的一个组成部分。”105Interpretation of the agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, Advisory Opinion, ICJ Reports 1980, para. 10, at http://www.icj-cij.org/docket/files/65/6303.pdf, 5 July 2017.《维也纳条约法公约》第31条鼓励目的论、与时俱进、灵活的解释方法，确保法律文书不会丧失面向未来的张力。此外，国际法院的判例法也承认第31条具有法典和惯例的性质。106Arbitral Award of 31 July 1989, ICJ Reports 1991, paras. 48 & 70, at http://www.icj-cij.org/docket/files/82/6863.pdf, and subsequent case law.那么，在解释1946年《国际捕鲸管制公约》第8条第1款时，是否可以无视南极制度、海洋法、环境法，以及其他相关的国际公约？根据国际法的规定，答案是否定的。

南极捕鲸案本是国际法院将《国际捕鲸管制公约》和国际捕鲸委员会的管制目标转向更宽泛、更复杂的法律框架的机会，该法律框架会考虑到捕鲸之外的其他利益，一些国家多年来一直都拥有这方面的利益。此外，《国际捕鲸管制公约》不允许组织加入公约，这也限制了国际捕鲸委员会决议的执行。

如果争端一方声称另一方违反了某一类型的公约，无论是区域性公约，还是一般性公约，也不论是双边公约，还是多边公约，国际法院都有权就该事项作出裁决。此外，即使各方都没有提及某一条约适用于他们之间的争端，但如果该条约与争端相关，那么，根据法官知法的一般原则，国际法院在审议时就应该考虑该条约的相关规定。107The Case of the S.S. “Lotus”, Judgment No. 9, PCIJ Series A No. 10, 1927, p. 31;Handyside Case, Judgment of 7 December 1976, European Court of Human Rights Series A No. 24, para. 41. Cited in Godínez Cruz vs. Honduras, Decision of January 20, 1989,(Merits), Corte IDH Serie C No. 5, para. 172, at http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_05_esp.pdf, 5 July 2017.否则，各方将可以行使自由裁量权，选择国际法院应依据何种规则作出裁决。国际法院有能力完善当事方存在缺陷和不完整的推理，因此，法院本应该在南极捕鲸案中指出，不论其他公约如何规定，《海洋法公约》作为统领海洋管理的制度，规定了合作养护哺乳动物和鲸类的义务；法院还应该强调《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定了不进行鲸类产品贸易的义务，并指出被告违反了这些义务，以及其他有关的法律框架。108On the same line, the relevant reasoning of Judge Cançado Trindade, Separate Opinion of Judge Antônio A. Cançado Trindade, paras. 25, 26, 44.

然而，问题出现了，即如果由另一个有管辖权的机构来审理本案，结果会有所不同吗？另一个法庭或法院会忽视《海洋法公约》和涉及本案情况的其他文书吗？虽然这些问题的答案是未知的，但如果国际法院在法律推理时可以更具发展眼光，整体考量，就可以推进国际捕鲸委员会正在努力执行的艰巨任务，即继续执行商业捕鲸禁令，保护和养护鲸类。遗憾的是，国际法院并没有这么做。

（中译：赵菊芬）