丁一男

韩国商业外观保护制度及其启示

丁一男

商业外观这一新型知识产权客体是在美国、欧洲等国家和地区发展和确立的，保护商业外观的必要性和当为性已成为全世界的共识。世界各国高度关注商业外观，正在对保护要件和保护方法等进行持续深入的研究并完善相关制度。韩国和中国一样，通常依照《商标法》和《反不正当竞争法》对商业外观进行保护。但是，在具体的法律规定和适用要件上，韩国与中国稍有不同。因此，对韩国《商标法》和《反不正当竞争法》中关于商业外观保护的主要内容进行考察，以期对中国的商业外观保护制度研究等有所启示。

商业外观 韩国商标法 韩国反不正当竞争法

引 言

全球智能手机行业的翘楚美国苹果公司和韩国三星电子（以下简称三星）在美国、欧洲、韩国等国家和地区进行知识产权侵权诉讼，引起全世界的广泛关注。在美国诉讼过程中aUnited states district court northen district of california, Case5:11-CV-1846 (2011.4.15).，苹果公司主张三星侵犯了其专利权、外观设计和商业外观（Trade Dress）b商业外观（Trade Dress）是指，“商品或服务的整体形象和总体外观”或“构成要素的整体”，是通过美国判例形成的概念，根据美国联邦商标法（兰哈姆法，Lanham Act），其保护范围广泛，包括颜色、尺寸、形状、感触等。，全世界对商业外观这一新型权利保护的关注度进一步提升。苹果在起诉事由中，除了专利权和外观设计侵权指控以外，还声称3个商业外观cU.S. Registration No. 3470983, No 3475218, No 3475327.和8个图标商标权遭到侵权，其中商业外观涉及iPhone的形态、iPhone的包装、iPad和包装图标。智能手机和平板电脑等通信设备集成了最新信息技术成果，在智能手机和平板电脑知识产权侵权诉讼中，将技术专利和商业外观放在一起实属罕见，人们逐渐意识到对于非功能性的感性价值也可以主张排他性产权。

韩国和中国一样，没有对商业外观单独作出明文规定。但是，鉴于商业外观的特点，若满足商标法和关于反不正当竞争和营业秘密保护的法律中规定的要件，可以予以保护。

一、韩国的商业外观保护制度沿革

韩国关于商业外观的讨论始于1991年举行的“韩美贸易实务会议”。当时韩国A公司因其“Sprinter”“Sprint”商标组合的易拉罐外观形状和美国可口可乐公司与“Sprite”商标组合的易拉罐外观形状近似，被指侵犯商业外观。美国开始对韩国施压，要求加强商业外观保护法制建设d［韩］Mun,Sam-sub著：《商标法》, Sechang出版社2 0 0 4年版，第1 2 8页。。1993年Korea Upjohn v. Whan In Pharm案件e韩国大法院1994年5月9日za94ma33决定。、2001年Ballantines v. Scotch Blue容器案件f首尔中央地方法院2001年11月5日宣告，2001 kahab 1971判决。、“会唱歌的乌龟”玩具案件g韩国大法院2003年11月27日宣告，2001 da 83890判决。、2005年宾格瑞 v.海太乳业案件h首尔中央地方法院2005年10月12日宣告，2005 kahab2553判决。等诉讼案件的发生，使韩国关于商业外观的讨论逐渐深入。

作为韩国商标法的保护对象，“标章”的范围逐步扩大，最初指的是传统的记号、文字、图形的组合（1949年11月28日制定法律第71号），后来增加了以与记号、文字、图形组合为前提的颜色（1995年12月29日修订法律第5083号）i依照1995年修订的商标法，颜色不能单独成为标章，记号、文字、图形或者其组合与颜色的组合，才能成为标章。2007年修订的商标法对颜色标章予以认定。和立体形状（1997年8月22日修订法律第5355号）。再后来，不仅颜色和全息图可以单独构成标章，而且“可以通过视觉认知的一切”也可以构成标章（2007年1月3日修订法律第8190号）。现行商标法对标章的对象没有任何限制，除视觉以外，如果能以可视方式进行写实表现，即使要依靠“听觉”和“嗅觉”，也可以作为标章（2011年12月2日修订法律第11113号）。因此，商业外观也被认定为商标法中的标章j2016年修订的商标法（法律第14033号，2016年2月29日）新设标章的定义规定，对标章的构成方式未作任何限制。“标章是指，无关其构成或表现方式，用以指示商品来源的所有标识，包括记号、文字、图形、声音、气味、立体形状、全息图、动作或颜色等。”（韩国商标法第2条第1款第2号）。。

但是，韩国关于商业外观的讨论和判例大多是商标法中的标章范围扩大之前就已存在的，因此，把商业外观作为商标法中的标章进行讨论的并不多。反不正当竞争法（1961年12月30日制定法律第911号）规定，使用在国内广为人知的他人的商品容器、包装等、与标示为他人的商品的标志相同或近似的标志，从而“造成混淆的行为”，构成不正当竞争行为。因此，以前主要从造成混淆的不正当竞争行为角度对商业外观法律保护进行了讨论。

为了保护商品开发者为先行投资付出的努力和资金，建立公平的商业交易秩序，新设第2条第1号（ja）目（禁止商品形态模仿行为，2004年 1 月20日修订法律第7095号），将“商品形态模仿行为”规定为不正当竞争行为类型之一。为了妥善应对各种新型不正当竞争行为，新设关于不正当竞争行为的一般性补充条款，即第2条第1款（cha）目（禁止侵害他人经济利益，2013年7月30日修订法律第11963号）。

反不正当竞争法是按行为类别列出不正当竞争行为并予以禁止的法规，受保护的是未注册商业外观而不是注册商业外观。1997年引入立体商标制度，开始对注册商业外观提供保护k理论上还可以依照颜色商标、声音商标和气味商标制度，对商业外观进行保护。但是，由于商业外观是指“商品或服务的整体形象和总体外观”，因此，主要依照立体商标制度进行保护。。据此可以说，在韩国，对商业外观进行保护的基本法律有两部，其中商标法对注册商业外观进行保护，反不正当竞争法对未注册商业外观进行保护。

二、依照商标法对商业外观进行保护

商业外观用以识别自己和他人的商品或服务，基于这一点，可以把商业外观纳入商标范畴l《韩国商标法》第2条第1款第1号：“商标”是指，用以识别自己的商品（除使用地理标志的商品以外，包括与服务或提供服务有关的物件。下同）与他人的商品的标章。。韩国和中国类似，商标法中的立体商标制度是与商业外观最为接近的商标制度m韩国知识产权局的商标审查标准也将立体商标视为“与商业外观相对应”的概念（韩国商标审查标准第8部第1章1.2，第396页）。韩国的立体商标申请情况：2011年121件、2012年336件、2013年241件、2014年134件、2015年81件。韩国的立体商标注册情况：2011年71件、2012年63件、2013年96件、2014年20件、2015年47件。（韩国知识产权局发行，2015年知识产权统计年报）。。商业外观依照商标法中的立体商标制度受保护应当具有：1.显著性；2.非功能性。

（一）具有显著性

商标是用以区别自己与他人的商品的识别标志，商标应作为信誉载体，标示商品或服务的来源。就立体商标而言，商品形状或商品包装形状等“立体形状”是商标的主要构成部分，应当具备《韩国商标法》第2条第1款、第33条第1款和第2款规定的显著性等。

然而，立体商标与普通商标不同，与商品外形有关的立体形状通常是为了加入技术性要素和设计性要素，达到有效发挥商品的功能或者增加美感，刺激消费者的购买欲等目的而使用，而不是为了从根本上起到识别自己与他人的商品的功能，从这一点来看n《韩国商标审查标准》第4部第3章4.7.2，第142页。，立体商标的显著性认定难度大于普通商标o《韩国商标审查标准》第8部第1章1.3，第396页：商品本身的形状或商品包装等可以与指定商品分离，其本身可以作为物品进行交易，与物品性相结合的立体形状属于「设计保护法」的保护对象，因此，为了让立体形状的形状起到来源标识作用，须依照《商标法》第33条第2款规定，通过使用获得显著性。但是，立体形状与具有显著性的记号、文字、图形等组合的，视为在整体上具有显著性。。除非立体商标的形状罕见或者具有独特的形态特征，需求者将其视为商品来源标识，否则显著性难以获得认定。

如果立体形状难以具有固有显著性，应当通过使用获得显著性（第二含义）。立体形状可能被认为在本质上起到设计要素的作用，而非来源标识的作用。因此，为了注册为立体商标，须依照《商标法》第33条第2款规定p《韩国商标法》第33条第2款：申请商标注册之前就已经使用该商标，以至于需求者认为该商标标示特定人的商品的，准予注册为商标，但以使用该商标的商品为限。，通过在指定商品使用而获得显著性（第二含义）q《韩国商标审查标准》第8部第1章3.1,第399页。。认定通过使用获得显著性时，应综合考虑该形状的特征、使用时间和期间、销售量、市场份额、广告宣传期间和规模等因素，对需求者是否将该形状当作指示商品来源的商标，作出严格的解释与适用，据此进行判断r韩国大法院2014年10月15日宣告，2012hu3800判决。。

对于立体形状与文字或图形等的组合，韩国大法院作出判决：“即使立体形状本身不具有显著性，通过与具有显著性的记号、文字、图形等组合，在整体上具有显著性的，不得以不具有显著性为由予以驳回s韩国大法院2015年2月26日宣告，2014hu2306判决。”。也就是说，以标章整体为显著性判断依据，而非立体形状本身。

就商业外观而言，普通需求者将商品的外观当作一种识别标志，与商品本身区别开来，将其视为一种来源标识，因此，商业外观必须具有显著性。为了让商业外观作为立体商标受到保护，商品形态或容器等本身应当具有显著性。如果其本身不具有显著性，通过使用获得显著性（第二含义），才能得到保护。

但是，对立体形状的注册商标来说，如果消费者无法识别该立体形状标示的商品来源，那么将与注册商标的立体形状相同或近似形状的商标用在与注册商标的指定商品相同或近似的商品上，不受商标权效力拘束t《韩国商标法》第90条第1款第3号：对立体形状的注册商标来说，如果消费者无法识别该立体形状标示与谁的业务有关的商品，那么，将与注册商标的立体形状相同或近似的形状的商标用在与注册商标的指定商品相同或近似的商品，不受商标权效力拘束。。因此，错将不具有显著性的商业外观注册为立体商标时，即使尚未通过无效审判作出无效审决，商标权效力也受到限制。

（二）非功能性

非功能性是商业外观保护中最核心的原则，功能性原则（Doctrine of Functionality）是指，如果要让商品的功能性特征受到保护，应当以专利、外观设计、实用新型、著作物形态受到保护。一般来说，商品或包装的形状等以达到某种实用目的为出发点，在很多情况下，具有达到该目的所需的功能。如果这些形状等是其他竞争者在业内生存所必需的，那么对这些形状等认可独占权，将造成阻碍产业发展、限制自由竞争等不利后果。即，如果商品或包装的形状等是实现其功能所必需的重要部分，向特定人赋予独占权，将对正常的竞争原理产生不利影响u《韩国商标审查标准》第5部第15章1，第258页。参见“功能性的意义”。。因此，如果将无法满足严格的专利要件或者外观设计保护期满的外观设计作为商标予以保护，这意味着对独占权予以永久认定，会产生不合理的社会现象。功能性原则即非功能性要件对商业外观保护范围起着限制作用，因此，对“什么是功能性”作出定义很重要。

基于此，如果立体商标是“仅仅由实现商品或商品包装的功能不可缺少（如果是服务业，就是指利用服务业和达到服务业目的不可缺少的）的立体形状构成的商标”，就不予核准注册v《韩国商标法》第3 4条第1款1 5号。。立体商标通过使用获得显著性的情况也是如此。即，基于自由竞争的必要性，功能性原则优先于显著性。而且，错将功能性立体形状注册为商标时，即使尚未通过无效审判作出无效审决，商标权效力也受到限制w《韩国商标法》第9 0条第1款第5号：“实现注册商标的指定商品或指定商品包装的功能不可缺少的形状、颜色、颜色组合、声音或气味商标”，其商标权效力受到限制。。

立体商标是否具有功能性，判断标准包括：1.是否存在可以起到该功能的替代性形状。2.能否以相同或更低的费用生产替代性形状。3.是否通过广告等形式宣传该商品或包装的实用性优势。4.商品或商品包装的形状等所具有的实用性特点是否超出了商品本身的功能，获得明显的竞争优势，或者是否因独占使用商品或商品包装的形状等，对行业竞争造成阻碍x《韩国商标审查标准》第5部第1 5章3，第2 6 2页。。

2015年8月，韩国知识产权局为了加强立体商标等商业外观功能性审查而出台审查指南（立体商标等的功能性审查指南）。将商业外观作为商标申请注册时，除审查显著性以外，还重点审查是否具有功能性，审查通过后赋予权利。

三、依照反不正当竞争法对商业外观进行保护

（一）商品主体混淆行为

《韩国反不正当竞争法》第2条第1款（ga）目规定：“使用在国内广为人知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器、包装、与标示为他人的商品的标志相同或近似的标志”，造成与他人的商品相混淆的行为，是不正当竞争行为。这通常称为“商品主体混淆行为”。无论是否注册，都对营业标志进行保护，在这一点上，与商标法有所不同。依照该规定受保护，应当具备下列条件：1.在国内广为人知（周知性）。2.使用与他人的商品标志相同或近似的标志。3.造成商品来源混淆。

在上述保护要件中，重要的是标志是否具有周知性，须证明该商品经过较长时间使用，在需求者之间被广泛认知。如果商品使用时间短，就难以受保护。而且，周知性判断对象是用在商品或营业的标志，而不是商品或营业。这里的“标志”指的是标示为他人的商品的标志，是涵盖所谓商业外观、注册标志、未注册标志、近似标志、获得显著性的标志、商品形态等的综合性概念。最近韩国大法院作出的判决表明，为了让商品形态依照上述规定受到保护，商品形态应当在差别化特征或个别性方面具有显著性y韩国大法院 2012年3月29日宣告，2010da20044判决：作为“在国内广为人知的，标示为他人的商品的标志”受保护，应当具备下列条件：与其他近似商品相比，商品形态具有显著性，比如设计特征独特，给需求者留下深刻印象，以至于普通需求者一看就知道那是特定营业主体的商品，而且，该商品形态长期用于特定营业主体的商品，其使用具有持续性、独占性、排他性，或者虽然时间短，但是通过大规模广告宣传，商品形态所具有的差别性特征很明显，以至于交易方或普通需求者能联想到特定商品来源。。即，商业外观与注册商标不同，为了依照反不正当竞争法受到保护，商业外观不仅要具有显著性，还要满足周知性要件，即应该是“在国内广为人知”的。因此，如果商品的生命周期短，就会面临难以满足周知性要件的问题。如果商业外观已获得周知性，那么可以依照该规定予以保护。

（二）商品形态模仿行为

《韩国反不正当竞争法》第2条第1款（ja）目将“转让、出租模仿他人制作的商品的形态的商品等行为”规定为不正当竞争行为。但是，自商品形态形成之日起经过3年后，对该商品进行模仿，或者对同类商品（如果没有同类商品，就是指功能和效用相同或近似的商品）通常具有的形态进行模仿的，不属于不正当竞争行为。

该规定旨在禁止那些没有投入资金和努力的模仿者对先行者投入资金和努力实现商品化的成果进行原样复制（Dead Copy），获取不公平的利益。如果形态具有独创性，即使商品形态还未达到以特定来源的商品标志加以区别的程度，也就是尚处于设计状态，也可以防止在同类商品上进行模仿。该规定和“商品主体混淆行为”规定的不同之处在于，依照该规定，周知性未获认定的商业外观也可以作为商品形态，在一定时间内得到保护。

依照该规定受保护，应当具备下列条件：该不正当竞争行为属于对他人制作的商品的形态进行模仿，转让、出租或者为了转让和出租而进行展示、进口和出口该商品的行为。但是，自商品形态形成（比如制作试制品）之日起经过3年后，对该商品进行模仿，或对同类商品通常具有的形态进行模仿的，不适用本规定。

这里的“商品”指的是可以单独成为交易对象的有体物，不包括无形的服务。商品形态是指，物件形态的外观，形状、模样、颜色、光泽或者其组合，包括试制品或商品说明书中的形态。即，是具有物理形状的物件的外观，能够可视性显现出来。

提起与该规定中所说的商品形态近似的，我们首先会想到立体商标。但是，立体商标应当具备商标法规定的商标要件（显著性、非功能性等），应用美术著作物也可以呈商品形态，但是其以原创性为前提，应当具备著作物的要件。而且，依照外观设计，受保护的对象应当具备物品性、审美性、新颖性、创作的非显而易见性等要件。禁止商品形态模仿行为，可以防止商品开发者投入资金、时间和努力而开发的商品形态被别人模仿，获得保护商品开发者的反射利益。因此，即使不具备上述知识产权法中的要件，也能依照该规定受到保护。也就是说，商品形态仅仅以实用功能或美学效应为目的，也能受到保护。

“模仿”是指，按照他人的商品形态，做出形态实质上相同的商品。变更形态的，应综合考虑变更内容、程度、构思的难易度、变更后的形态效应等，判断是否属于形态实质上相同的商品z韩国大法院2012年3月29日宣告，2010da20044判决。。

因此，禁止商品形态模仿行为的规定与商业外观保护的宗旨一脉相通，在一定时间内，可以依照该规定提供保护。

（三）侵害他人经济利益的行为

1961年，韩国出台《反不正当竞争法》，列出若干不正当竞争行为a77 《韩国反不正当竞争法》第2条第1号：（ga）目商品主体混淆行为，（na）目营业主体混淆行为，（da）目知名商标稀释行为（ra）目原产地虚假标示行为，（ma）目 造成来源误认的行为，（ba）目造成商品质量误认的行为，（sa）目代理人或代表人擅自使用商标的行为，（a）目擅自占有域名的行为，（ja）目商品形态模仿行为。，对不正当竞争行为进行规制。随着技术的进步和市场环境的变化，出现了虚拟形象（Avatar）、网络框架（Internet framing）广告98用户访问某个网页后，即使转到其他网站，也停留在该网页，可以看到其他网站内容的HTML注入广告，有可能造成来源混淆。、商业外观（Trade Dress）等具有经济价值的无形产物，保护这些无形产物的必要性日益凸显，法律中未作规定的新型不正当竞争行为频繁出现。2013年修订《反不正当竞争法》，将“此外以违反公平商业交易惯例或竞争秩序的方式，为了达到自己的营业目的而擅自使用他人投入相当的投资或努力获得的成果等，从而侵害他人经济利益的行为”规定为不正当竞争行为之一（该法第2条第1款（cha）目）。该规定中的“此外”仅仅补充性适用于除该法第2条第1款（ga）目至（ja）目规定的不正当竞争行为以外的情形89韩国法院在“眼镜架设计”模仿案件判决中指出，（cha）目是“为了妥善应对伴随着技术进步等出现的多种新型不正当竞争行为，而新设的补充性一般条款。对此进行立法，旨在有必要禁止在既有知识产权相关制度框架内无法预测、现行法律尚未涵盖的新型行为时，予以有效应对”。（首尔中央地方法院 2014年8月29日，2014kahab80386决定）。。

该规定是具有“补充性一般条款”性质的规定，旨在妥善应对利用竞争对手投资或名声搭便车的各种行为，防止擅自使用他人投入相当的投资或努力获得的成果等，谋取不正当利益或者侵害他人经济利益的行为。立法者不可能对个别事例中的哪些行为属于不正当竞争行为一一作出规定。因此，发生新型不正当竞争行为纠纷时，向法院赋予授权性规范，让其对是否属于不正当竞争行为作出灵活判断，顺应交易观念和共同体的价值标准的变化，进行妥善规制，提高法律的实效性。尤其是，可以对商标法、著作权法等既有的知识产权法律无法保护的新型不正当竞争行为，进行妥善规制，这一点与中国反不正当竞争法中的一般条款的规定近似。

依照该规定受保护，应当具备下列条件：1.他人投入相当的投资或努力获得的成果。2.以违反公平商业交易惯例或竞争秩序的方式，为了达到自己的营业目的而擅自使用。3.侵害他人经济利益。

“他人投入相当的投资或努力获得的成果”是指，为了通过投资获取利益或者获取成果物而投入资本或时间等得到的结果。应根据具体情况，对“投资或努力”的相当性作出判断，“成果”意味着通过投资或努力获得经济价值。但是，这并不适用于专利权、商标权、外观设计等排他性权利对象。

该规定的适用要件是侵害了受保护的主体——“他人的经济利益”，而不是不正当竞争行为人获利。对经济利益的具体含义或侵害是否造成损失，应根据具体情况进行判断。从规制“擅自使用”行为的角度来看，该行为是指，未经权利人同意，在没有正当权源的情况下，利用权利人“投入相当的投资或努力获得的成果”的行为。

最近韩国大法院对模仿他人的旺铺装修、外部牌匾等形态的案件作出判决：“卖场的标章、牌匾、卖场布置、设计等卖场的特点是原告投入相当的投资或努力获得的成果”，“构成特定营业的营业场所的形态和外观、内部设计、装饰、指示牌等作为个别要素，不受《反不正当竞争法》第2条第1款（ga）目至（ja）目、《专利法》《商标法》等知识产权相关法律的个别规定的保护，但是，如果这些个别要素的整体或组合同时满足下列要件：1.具有固有显著性（inherently distinctive）或第二含义（secondary meaning, 通过使用获得显著性）；2.非功能性（non-functional）；3.商业外观导致消费者混淆侵权人的商品来源的可能性（likelihood of confusion）。商业外观可以被当作商品或服务的整体形象，那么除非有特殊情况，否则属于反不正当竞争法第2条第1款（cha）目规定的‘该经营者投入相当的努力和投资获得的成果’”90韩国大法院2016年9月21日宣告，2016da229058判决。。现行法对商业外观未作明文规定，但可以依照该规定对商业外观进行保护。

结 语

美国将商品的外观、颜色等称为商业外观，作为一种商标进行保护91美国对商业外观保护要件未作具体明文规定，通过美国联邦法院的Two Pesos判决、Qualitex判决、Wal-mart判决、Tra fix判决等司法实践形成的商业外观保护要件有如下三点：（1）具有固有显著性或通过使用获得第二含义；（2）非功能性；（3）使用商业外观不会导致消费者混淆。。而韩国和中国依照商标法中的立体商标制度和反不正当竞争法中的不正当竞争行为规定予以保护。

韩国商标法中的标章是指，“无关其构成或表现方式，用以指示商品来源的所有标识，包括记号、文字、图形、声音、气味、立体形状、全息图、动作或颜色等”92《韩国商标法》第2条第1款第2号；标章是指，无关其构成或表现方式，用以指示商品来源的所有标识，包括记号、文字、图形、声音、气味、立体形状、全息图、动作或颜色等。，可以说其范围比中国更广。韩国和中国有一个共同点，那就是商业外观具有商标制度所要求的显著性和非功能性，才能依照立体商标制度受到保护。对是否具有显著性和功能性的判断，可能会因为两国的实际情况不同而稍有差异。需要指出的是，就立体形状的注册商标而言，在韩国，如果消费者无法识别该立体形状标示与谁的业务有关的商品，即使尚未通过无效审判作出无效审决，商标权效力也受到限制93《韩国商标法》第90条第1款第3号：对立体形状的注册商标来说，如果消费者无法识别该立体形状标示与谁的业务有关的商品，那么将与注册商标的立体形状相同或近似的形状的商标，用在与注册商标的指定商品相同或近似的商品，不受商标权效力拘束。商标法第90条是关于不受注册商标权的禁止性效力，可以自由使用商标的要件的规定，而不是关于商标权效力范围受限制的注册商标要件的规定（韩国大法院1999年11月26日宣告，98hu1518判决）。因此，即使尚未通过无效审判确定商标无效，也可以在侵权诉讼过程中，通过抗辩主张符合本规定，商标权效力达不到，不构成侵权。法院即使尚未通过无效审判作出商标权无效审决，也可以判断商标权效力达不到。。

在中国，反不正当竞争法中涉及商业外观保护的规定包括该法第2条和第5条第2款94为了对《中国反不正当竞争法》第5条第2款作出明确解释，国家工商总局于1995年制定《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》，自2007年起施行《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。。如上所述，《韩国反不正当竞争法》第2条第1款（ga）、（ja）、（cha）目规定的保护宗旨和具体适用要件，与中国相比存在差异。而且，依照韩国的反不正当竞争法，对于周知性未获认定，但商品形态具有独创性的商业外观，在一定时间内禁止他人进行原样复制（Dead copy）（禁止商品形态模仿行为）95《韩国反不正当竞争法》第2条第1号（za）目。，这有利于为生命周期短的行业提供保护，引导公平竞争。

可以说商业外观是知识产权的新领域，是否从不同于既有商标制度和不正当竞争行为的视角，将商业外观认定为新的权利？如果予以认定，该如何确定保护要件和保护范围？中国正在对这些问题展开讨论96景辉：《商业外观的法律保护疏证》，载《中国工商管理研究》2013年第9期。叶若思：《商业外观研究》，中国吉林大学2009年博士学位论文。关于是否将商业外观作为独立的权利予以保护，韩国尚无这方面的学说或判例。目前仅在既有商标法和反不正当竞争法的框架之内研究有效的保护方案。韩国知识产权局内部正在研究是否有必要“将擅自使用他人的商业外观，造成误认混淆商品或服务来源的，规定为不正当竞争行为之一”并加以明文规定。。由于商业外观的特点，可以被认定为商业外观的范围比立体商标制度规定的范围更广，这与以“维持公平的交易惯例，保障营业主体的市场交易和经营活动”为目的的反不正当竞争法制定宗旨相反。从权利人保护和国民生活的法律稳定性或可预测性角度来看，创设新的权利也是一种方法。但是，本文认为，尽可能在既有的法律制度框架内找出保护方案，最大限度地类推解释或准用该保护方案，在社会可承受的范围之内找出解决方案，有利于保持社会稳定、提高效率。

在现代社会，商品的竞争力不仅仅取决于技术性的功能，外观特性等设计要素对竞争力产生决定性影响的情况越来越多。在各国企业走向国际市场的步伐正在加快的背景下，预计未来还会有更多涉及商业外观的国际法律纠纷。基于此，有必要在制度层面对商业外观的保护范围的调整进行持续深入的探讨和研究。期望本文能有利于中国对韩国商业外观保护制度的理解。

Trade dress, as a type of new IP object, is established and developed firstly in US and the European countries. It has become a consensus throughout the world to give protection for trade dress. Many countries are studying the proper ways to protect trade dress. Like China, Korea also protects trade dress by Trademark Law and Anti-Unfair Competition Law, however slightly different in respect of speci fic legal regulations and applicable factors. It is therefore of great importance to study the legal protection of trade dress by Korea, in order to provide some insight for the improvement of trade dress protection in China.

trade dress; Korea’s Trademark Act; Korea’s Unfair Competition Prevention Act

［韩］丁一男，韩国知识产权局书记官，中国人民大学法学院知识产权法博士研究生