谢 玲

(1.中国人民公安大学，北京 100038； 2.重庆市消防总队，重庆 401121)

●消防监督管理

监督过失理论在判断消防渎职刑事责任中的运用

谢 玲1,2

(1.中国人民公安大学，北京 100038； 2.重庆市消防总队，重庆 401121)

火灾事故发生后，负有监管职责的消防监督人员应否承担刑事责任不止是简单照搬《刑法》第397条规定，在个案中，围绕如何甄别监督层级、监督行为与危害结果之间有无因果关联、选择罪名和划定追责范围等问题，法检部门与消防部门往往存在激烈争议。监督过失学说正是为消除纷争而形成的规范《刑法》的研判工具。监督过失理论强调监督人负有对被监督人过失行为的注意义务，配之于一般过失成立条件，还能找准适用《刑法》第397条的基础，系统增强消防监督人员的责任与风险意识。

消防监督；渎职；监督过失；追责

公安机关消防机构的工作人员是消防安全工作的执法主体，负责贯彻、落实法律赋予的消防安全具体执法的职责。基此现行《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)第71、72条针对消防执法中的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为规定了相应行政法律责任和刑事责任。在近年重特大火灾事故中，随着消防安全监管领域实施责任倒查，依法追究消防监督人员刑事、行政责任成为常态。如在深圳“9·20”舞王俱乐部火灾、洛阳“12·25”东都商厦火灾、柞水“9·14”东信商场火灾、天津蓟县“6·30”莱德商厦火灾、吉林“6·3”德惠禽业公司火灾、平顶山“5·25”鲁山养老院火灾等重大事故中，均有承担消防监管职责的消防机构工作人员因滥用职权罪或玩忽职守罪而获刑；在上海“11·15”静安区高层住宅火灾、云南“1·11”香格里拉县古城火灾、天津港“8·12”火灾爆炸事故中，部分消防部门监督及其主管人员因指导督促不力承担了记过、免职等行政责任。总体上看，判定消防渎职责任的标准是清晰的。行政和刑事追责的客观基础是消防监督人员负有法定监督义务，因其监督不力致使国家、集体和公民生命财产遭受严重损害；推定行政和刑事追责的主观依据是监督人对严重危害结果未履行注意义务。但在具体识别监督人责任性质和廓清责任范围时，如何根据消防行政指导和监督体系准确甄别层级监督，尤其是研判监督行为与危害结果之间的因果关系，不时引发司法争议。清晰解答这一问题的立意不只是合理追责，还有利于促成消防监督人员树立责任和风险意识。

一、消防渎职主客观构成要件及难点

现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”从滥用职权罪和玩忽职守罪的主体要件分析，消防机构监督人员具有国家机关工作人员的身份，监督执法活动系履行公安机关执法活动的公务职责，故符合主体要件。身份与职责要素需同时具备，才能对应为而不为导致危害的后果负责。如果仅有主体身份，其所在职位距离直接履行监督职能的职责较远，其职位的控制范围就履行监督职能而言不具有构成要件意义上的期待可能性，要求其承担监督人的刑事义务和责任显失公平，但不排除承担其他行政责任、领导责任的可能性。

从客观要件分析，玩忽职守、滥用职权行为及其引致严重危害结果是锁定行为性质的三个关键词。所谓滥用职权指不合法地超越职权或者玩弄职权，“滥用”存在两种情形[1]：一是超越职权的滥用，即行为人超越法定权力范围作出无权决定；二是违法行使职权的滥用，行为人违反法定程序，随心所欲地违法处理公务。如吉林德惠禽业公司火灾事故中，相关消防责任人员“没有进行消防设计审核、消防验收，违法出具《建设工程消防验收合格意见书》”的行为，被定性滥用职权罪。所谓玩忽职守指不履行或不正确履行职责，“不履行”是指按照消防审核、验收、备案及日常监督检查的职责要求，应当履行且有能力履行却没有履行的行为，表现为消极的不作为；“不正确履行”是指监督人员在履职过程中严重不负责任，草率大意，如柞水东信商场火灾事故中，相关消防责任人员因“严重不负责任，明知东信商城的消防设计、竣工验收未报备案，未依法处理，在发现商城存在诸多消防安全隐患情况下，同意先试营业”，被定性玩忽职守罪。作为刑事追责的客观要件，两类渎职行为间接导致危害后果必须是达到人员死亡、重伤多人和国家集体个人财产遭受严重损失的程度。 从主观要件分析，监督人支配渎职行为主观心态是故意，尤其滥用职权罪对“滥用”行为主要存在故意心态，即明知自己的行为会发生侵害“国家机关正常公务活动”的后果，希望或放任其发生，个别情况下也存在过于自信的过失心态，即应当预见自己的行为可能发生侵害“国家机关正常公务活动”的后果，已经预见但轻信能够避免。不存在疏忽大意的过失心态，因为滥用职权行为人不可能对自己不正当履职的行为没有认识。玩忽职守罪对“不履行或不正确履行应当履行的职责”的行为主要存在过失心态，但也有间接故意的情形，如消防监督人员对发现的火灾隐患应当通知有关单位或人员整改，而不及时通知或处理，听之任之，放任不管。但是，对主观要件的《刑法》评价应当以行为人对结果而非对行为的心理态度为依据，二罪名的主观心态均为过失。从结果犯角度来看，消防渎职犯罪的行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”火灾事故发生结果并没有主观故意。因为作为消防安全领域的监管者，消防监督人员主观上既不追求和希望发生火灾事故，也不会对火灾发生持可有可无的漠然心理，对未来火灾可能发生的结果甚至没有相当程度的认识或者有所认识但轻信可以避免，不具有“希望或放任火灾结果发生”的意志因素，即使是对滥用职权行为主要持故意态度的消防监督人员也是如此。从滥用职权罪和玩忽职守罪最高不超过七年的法定刑设置可以看出，如果滥用职权行为人对“发生重大损失”的结果持故意心态，最高七年的法定刑配置明显偏低。行为人对火灾的发生及后果只可能持“实际认识与认识能力相分离，主观愿望与客观效果相分离”的过失心态。

难点在于，虽然以滥用职权罪和玩忽职守罪追究消防监督人员的刑事责任，但行为人的履职不当行为并不直接导致火灾发生的危害后果，它们之间的因果关系应当如何判断？消防监督人员履职到什么程度才算是尽到注意义务？其一是滥用职权罪和玩忽职守罪的客观构成要件倾向于直接因果关系，行为是导致危害结果发生的直接原因，而事故型渎职通常是履职不当行为间接导致危害结果发生。消防监督人员监管失职对火灾发生仅具有间接的作用力，位于一线监督人员之上的业务负责人，距离火灾发生原因力和结果事实更为遥远，第三者违法违章行为等中间项因素的存在更使得对远离火灾事故现场的刑事因果追责缺乏解释力。其二按照一般过失行为理论，消防监督人员的过失责任以行为人“应当预见自己的职务行为会发生严重的火灾事故”的认识因素和主观因果判断为前提，但是火灾的发生有着太多的意外因素和偶然性，例如石油化工企业在生产过程中，机械设备的转动、摩擦、静电都可能点燃可燃物，要求消防监督人员预见若干因素交织重叠才可能发生的火灾事故未免强人所难。对此，有学者将事故型监管渎职推定为一种“直接责任”：“玩忽职守是一种不作为，这种行为并不必然导致结果的发生，但如果行为人履行了职责，结果一定不会发生”“在洛阳大火案中，当地公安、消防、文化、建设、工商等部门，对东都商厦的火灾都具有直接责任，因为其中的任何一个国家机关，如果切实履行自己的职责，大火都不会发生，他们的行为对危害结果的发生都具有决定性的作用，因而应负有直接责任”[2]。按照该观点，消防监管部门及其人员不当履职成为火灾事故发生的“必然”原因，忽视了在风险社会中火灾事故发生的偶然性因素与火灾隐患的动态性特征，消防监督人员是否犯罪就完全取决于火灾事故是否发生。如果将监督失职的“直接责任”视为结果责任，必然出现刑事责任的无过错推定和处罚范围的无限扩大，对此，作者不能认同。在事故型渎职犯罪中，要更好地实现《刑法》第397条的功能和目的，就必须考虑越过引起火灾事故发生的直接责任人，追究远离事故现场的渎职监督人的责任。

二、监督过失理论的基本要点

监督过失理论是专门讨论监督人与被监督人过失行为造成的损害结果之间不具有直接联系，被监督人的直接行为导致危害后果，监督人基于监督管理地位和职责对被监督人负有指导、提示等注意义务而疏于行使应承担监督过失责任的归责理论。日本学者在过失竞合中提出的监督过失，是指“在对下位者的过失行为没有尽到其监督义务时就肯定上位者的过失”[3]“直接行为人违反使别人不要犯过失的监督注意义务的过失”[4]。即监督人应当对被监督人履行指导、警示、训练等监督义务，不致使因被监督人过失造成法益损害后果，而消极懈怠没有履行事前事中指导、指示、监管、培训和事后的检查义务时就是监督过失。传统的《刑法》责任主义蕴含了行为自负的理念，《刑法》一般只处罚直接引起严重危害结果发生的过失犯罪，随着风险社会分工的细化和危险的增加，对引起风险的行为追究刑事责任的方式也相应发生变化。例如，实践中职位越高的上位者对事故发生过程的控制程度越低，责任越小，就不符合权利义务统一的原则，刑事追究的对象不应仅限于直接引起严重危害结果的行为人。当被监督者在监督者的懈怠监督下过错地实施了犯罪，被监督人过错和监督人过失同时存在，视为二者都对最终结果的发生存在合作的原因力，这就是对结果发生具有重大原因力的监督者追究监督过失责任的原因所在。监督过失有狭义和广义之分，广义的监督过失还包含管理过失，是指管理者自身对物力、人力、设备、机械、人员体制等管理不完善而构成过失的情形。在日本的最高法院判例中，如新日本饭店事件[4]，负有使火灾自动报警设施和自动喷水灭火系统等消防设施处于正常运转状态的管理义务的人员由于疏忽履行义务，引起火灾，造成严重事故的情形，就属于管理过失。本文主要涉及消防监督人员渎职追责问题，仅就狭义的监督过失进行探讨。监督过失理论能够解决用一般过失原理解释火灾事故渎职犯罪中刑事追责根据不充分的难点，越过直接引起火灾事故发生的责任人，追究较远的原因行为发出者即相应监督人的责任。

监督过失的主体要件是指履责基础上的结合身份和职责的监督者主体资格。就消防监督执法活动而言，现行《建设工程消防监督管理规定》第28条规定的应对消防执法质量负责的消防设计审核、验收的主责承办人、技术复核人和行政审批人，以及从事日常消防监督工作的消防监督人员具有法定监督人身份和职责。在主观要件方面，由于监督过失是在新过失论基础上产生的，对过失的认识程度要求不高且对结果预见具有间接性：消防监督人员及其审批负责人基于业务上的督促指导义务，对因其履职不当引起的被监督人的行为可能发生的危险只要具有“某种模糊不安”的预见可能性和结果回避可能性，而仍然疏于对其监督职责的履行即构成主观追责依据。客观行为方面，作为辖区支、大队管片消防监督人员的审验行为、监督行为是否存在履职不当是刑事追责的必然评价要素。按照《消防法》及相关消防法规的要求，消防监督人员及相关负责人“对不符合消防安全要求的消防设计文件、建设工程、场所准予审核合格、消防验收合格、消防安全检查合格”“发现火灾隐患不及时通知有关单位或者个人整改”“达到消防安全重点单位标准但未依法列管”“消防监督检查、培训指导不到位”等未履行或正确履行综合检查和督促整改职责的情形属于不正当履职。

三、监督过失理论对判定因果关系的作用

因果关系是将犯罪实施归因于刑事责任的桥梁，消防监督行为必然与火灾事故后果产生某种程度的因果联系才能为《刑法》所评价。无论是滥用职权还是玩忽职守行为，并不成为引起火灾事故发生的直接原因力。例如，深圳舞王俱乐部火灾是因员工王某在表演时使用自制道具手枪发射烟花弹引燃聚氨酯泡沫塑料，洛阳东都商厦火灾中，引起火灾的直接原因是养护员王某违章电焊，在第三人的行为完全中断了消防监督人员的过失与火灾事故结果之间因果关系的情况下，将追责对象由直接行为人扩展到消防监督人员，是认可了介入火灾发生原因的偶然因果关系的《刑法》意义。虽然偶然因果关系也是《刑法》上的因果关系，但在以特定职责为归责基础的过失渎职犯罪中运用，尤其是在消防行政指导和层级监督体系的权力框架中运用，无异于设置了“无A即无B”的条件说作为因果判断方法，追究“上位者”责任可能会不恰当扩展刑事处罚范围。借鉴其他因果关系理论认定事故型渎职犯罪的因果关系也缺乏相对合理性，如双层因果关系说判断刑事责任根据的标准和界限本身较为模糊，相当因果关系说“相当性”不明确及依据其内部主观说、客观说和折中说可能得出不同的结果，不利于说明监督失职行为与火灾结果之间间接性的因果关联，解释介入因素系导致损害结果的直接原因却追责于监督人。

监督过失规制体现为间接因果关系的监督行为，明确了事故型滥用职权罪、玩忽职守罪的客观构成要件具有间接因果关系的情形。在这一情形下，监督人的失职行为与被监督人的过失行为之间存在直接因果联系，与危害结果发生之间存在间接因果联系。因而监督人的注意义务表现为行为人预见第三人的行为产生危害结果，为了避免结果的发生采取措施，既包含了对被监督人过失行为的具体预见和避免：监督人必须按照法律法规的规定有效履行监督义务，防止监督不力致使被监督人违背一般过失的注意义务；也包含了对危害结果发生的抽象预见和避免：因介入被监督人的危害行为，监督人对于社会危害结果仅持有“不安感”“危惧感”即达到归罪的主观认识程度。这与一般过失要求行为人预见从事的行为产生某种危害结果，并采取结果回避措施的注意义务明显不同。因而，监督人的注意义务内容主要包含对被监督人过失行为的预见和避免。基于监督过失中直接因果联系与间接因果联系的承接性，张明楷教授甚至认为，“直接行为人的过失行为只是一个中间项，具有中间项的预见可能性，就具有最终结果的预见可能性”[5]，也就是说，在具体因果关系认定时，不必要求消防监督人员能够模糊预见火灾事故的结果，只需要预见被监管人的不恰当行为即实现这一事故全部因果关系的预见可能性，这种观点进一步解决了利用一般过失理论去解释消防监督人员的行为对于火灾结果并无直接过失而牵强归之于过失责任的难题。质言之，在消防监督人员与火灾结果的因果关系之间，监督过失以间接因果关系作为客观方面要件，设定了消防监督人员对被监督人的过失行为具有预见可能性，对自己履职所引起的被监督人的过失行为负有防止义务。

四、监督过失理论对清晰追责范围的作用

近年来消防渎职重特大火灾事故刑事追责通常分为三个层级：消防支队或大队直接从事发生火灾建筑或场所审、验工作的主责承办人或辖区监督参谋，因滥用职权或玩忽职守的过失行为被追究刑事责任者占到多数；其次是上一级的主管领导，即支队或大队负责业务工作的支队长或大队长或实际行政审批人，被追究刑事责任；一些特大火灾事故中，总队负责防火监督工作的领导因督促指导不力被追究行政领导责任。有观点认为，“对于直接责任人员和直接责任人员上一级的主管领导进行刑事处分是比较合理的”[2]。除直接监管起火建筑或场所的一线消防监督人员之外，其他被追究刑事责任或行政责任的人员大多都是管理、督促一线人员的逐级分管业务领导，越往上位者，因果关系和追责范围认定越显模糊化，对火灾结果发生的责任越间接，应当如何取定刑事追责的合理区间呢？

按照监督过失理论，火灾事故类渎职行为其本质上不是直接行为上的过失，而是监督行为上的过失，上位者只要履行了实质监督职责，就不能以间接因果关系为由逃避责任。同时，监督过失在层级监督管理体系中也不是无限地逐级追究“上位者”的监督责任，有学者认为“监督过失责任的问题，实质上就是领导责任的问题”[6]，对此，作者不能认同。领导责任是一种行政责任[7]，即使不存在履职过失，在一定情况下也会承担相应责任。《刑法》领域的监督过失责任，其实际承担应当从两个方面考虑：一是负有直接、实质的监督义务。实际对建设工程负有审核验收义务，对人员密集场所、消防安全重点单位等负有消防安全监督义务的主责承办人是具有直接、实质监督义务的主体；在一个完整的层级审批程序中，业务审批人依照法律法规的规定实施消防法律文书的审批和签发，有责任防止主责承办人疏于对其义务的履行，除特殊原因之外，原则上也负有直接、实质的监督义务；技术复核人、法制员仅对消防法律文书的程序正当性、技术问题进行把关，并未涉及实际的监督管理活动，不属于实质监督人。二是不违反信赖原则。支、大队的上位监督人认为消防监督人员按规定从事消防监督工作是可以信赖的，并且在制度上要求消防监督人员按照处理消防监督执法业务的标准予以遵循和执行，《刑法》的预见可能性即被否定，上位领导者不承担监督过失的责任。但不能就此免除相关上位监督人疏于指导、管理的行政责任。

[1] 赵长青.如何区分滥用职权与玩忽职守[N].检察日报,2001-01-04(4).

[2] 李希慧.关于玩忽职守罪几个问题的思考：以洛阳东都商厦大火案为中心[J].湖北警官学院学报,2003(2):6-12.

[3] 大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京：中国人民大学出版社，2000：211.

[4] 大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏,译.北京：中国人民大学出版社，2008：188-190.

[5] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：242.

[6] 林亚刚.犯罪过失研究[M].武汉：武汉大学出版社，2000：249.

[7] 谷筝.论监督过失的性质及适用范围[J].学术交流，2014(8)：98-102.

(责任编辑 李 蕾)

Application of Supervision Negligence Theory to Judging the Criminal Liability in Fire Prevention

XIE Ling1,2

(1.Chinese People’s Public Security University, Beijing 100038, China;2.Chongqing Fire Corps, Chongqing 401121, China)

When the fire accident happens, whether the fire supervision personnel should undertake criminal liability or not is more than a simple application of the provision of article 397 of the Criminal Law. In specific cases, the procrastinates and the courts often argue with each other on how to identify supervision level and whether or not causal relationship between supervision behavior and harmful result exists, what charges to file and how to determine the scope of liability. The theory of supervision negligence is put forward to eliminate these disputes and becomes a means to standardize the application of the Criminal Law. Only by combining supervision negligence theory emphasizing the supervisor’s duty to pay attention to the negligence of the supervised with conditions of negligence, can article 397 of the Criminal Law be accurately applied and the fire supervision personnel’s consciousness of responsibility and risk be enhanced.

fire supervision; misconduct; supervision negligence; accountability

2017-05-16

国家社会科学基金项目“制度反腐视野下没收行贿获利的研究”(16XFX001)阶段性成果

谢玲(1983— )，女，重庆人，工程师,犯罪学博士后。

D631.6

A

1008-2077(2017)08-0072-05