占菲菲

（华东政法大学 经济法学院，上海 201620）

服务期违约金的适用范围和法律定性*

占菲菲

（华东政法大学 经济法学院，上海 201620）

我国《劳动合同法》虽然明确了对用人单位和劳动者双方签订的服务期可以适用违约金条款，但是关于服务期违约金的规定，却存在适用范围过于狭窄，不符合实践的问题。现有规定中的服务期违约金更多体现出损害赔偿金性质，缺乏惩罚性。虽然是本着保护劳动者的宗旨进行了这样的规定，但是从实践效果和理论分析来看，却与立法者的初衷相违背，偏离了对劳动者倾斜保护的轨道。因此，需要更新服务期及其违约金立法理念，对现有服务期具体法律规范进行完善，以满足劳动者的需求，提升劳动者劳动力价值，平衡用人单位和劳动者的权利义务，真正达到保护劳动者的目标。

服务期；违约金；适用范围；法律性质

一、问题的提出

我国《劳动合同法》第22条规定,用工单位在为劳动者提供专项技术培训之后，可以与劳动者签订服务期协议，如果劳动者违反了约定，用人单位有权要求劳动者支付违约金。但是在《劳动合同法》确立服务期制度的同时，服务期的适用范围相对于一直以来的时间相对较小，仅仅包含专业技术培训这一项，违反服务期约定的违约金也引起学界很多争议。本文将对违反服务期的法律责任的归责原则、违约金的范围、性质等问题进行论述。

二、服务期的法律性质和适用范围

（一）服务期的法律性质

我国劳动法中并没有关于服务期内涵的明确界定，学界通常认为服务期协议是劳动者与用人单位之间的一种特殊约定。本着权责一致的公平理念和契约精神，劳动者既然享受了用人单位给予的特殊待遇，也应当相应地为用人单位服务一段期限。[1]关于服务期的法律性质，有学者认为可以赋予服务期与劳动合同期限一样的性质，视为劳动合同期限的延长或者劳动合同续订义务期限[3]。但是事实上，服务期与劳动合同期限有着本质不同。首先，在时间上，服务期的期限一般比劳动合同期限长。其次，服务期的约定一般以用人单位给予劳动者特殊的经济利益或者特殊待遇的承诺为前提，而合同期限是劳动合同的必备条款，不需要以用人单位给予劳动者特殊待遇为条件。最后，两者适用的法律不同。劳动合同期限主要适用劳动法相关法律规范，而服务期不是劳动合同的必备条款，除适用劳动法律规范外，还适用合同法、民法通则等法律规范。

从服务期与劳动合同期限的比较可以看出，服务期实际上是用人单位和劳动者在正常的劳动权利义务关系之外的一个特别约定，正如有的学者所认为的，服务期协议事实上是在正常劳动合同关系之上在劳动者和用人单位之间建立的一种新的对价关系[2]。服务期的约定一般以用人单位为已经为劳动者先履行或者承诺同时履行的劳动合同义务之外的义务为前提，提供特殊的经济利益，如出资培训、住房补贴、大额保险等，并要求劳动者在一定期限内仅为本单位工作，在此期间内劳动者不能为别的单位工作也不能为自己谋业。劳动者将这种承诺作为用人单位履行为劳动者提供特殊单位的义务的回报，形成平等的对价关系[4]。对劳动者要求一定期限的服务期是用人单位的权利。有的人可能质疑以用人单位的经济权利限制劳动者自由择业的人身权的合法性，但是笔者倾向于某些学者的观点，劳动合同实质上是用人单位用资本换取劳动者劳动力使用权的民事契约。根据劳动合同，用人单位作为资方为劳动者提供技能培训、住房补贴等特殊待遇，劳动者作为回报承诺在一定期限内专为用人单位工作符合契约平等原则，同时又未损害劳动者的合法权益，这符合劳动法的立法要求，具有劳动法上的正当性基础[5]。

（二）服务期的适用范围

2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》将适用服务期的适用情形仅限于为劳动者提供专业技术培训，然而在劳动实践中，用人单位为劳动者提供的特殊待遇远不止于此，住房购房补贴、旅游度假、为劳动者购买商业保险、给予劳动者股权作为激励措施等都是特殊待遇的表现形式[5]。天下没有白吃的午餐，用人单位在给予这些特殊待遇的同时也会跟劳动者约定服务期。有时候用人单位还会以为劳动者解决家属调动、子女读书这种非实体难以用金钱衡量的利益为条件与劳动者约定服务期。

劳动合同法将提供专业技术培训规定为用人单位可与劳动者签订服务期协议的前提，是因为这种专业技能的培训可以提升劳动者劳动技能和水平，提高了劳动力价值和择业能力。而用人单位为劳动者提供住房、补贴，为其解决家属调动、子女读书问题这类的特殊的经济利益，虽然与劳动者人身相分离，具有外在性，但是这种利益同样属于资本和劳动力使用权的互换，符合劳动合同的本质。用人单位提供这些特殊经济利益与劳动者约定服务期具有合法性和合理性。另一方面，早在《劳动合同法》出台之前，各地方劳动合同条例规定的服务期就不仅仅适用于提供专业培训。比如江苏省和上海市都规定如果用人单位为劳动者“出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的”，双方可以在劳动合同中或者另行约定服务期。①如《上海市劳动合同条例》第14条：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”《江苏省劳动合同条例》第14条规定：“用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者,可以在劳动合同中或者另行协商约定服务期。服务期应当在劳动合同期限之内。约定的服务期限超过劳动合同期限的，用人单位应当事先与劳动者变更劳动合同相关内容。”从这些地方性劳动法律法规的规定来看，在实践中已经出现用人单位以各种各样的形式为劳动者提供特殊待遇获得要求劳动者签订服务期协议的权利了。《劳动合同法》关于服务期的规定，事实上缩小了服务期适用的范围，这也导致了实践中当劳动者违反了服务期协议，而该协议又以专业技术培训之外的特殊待遇为前提签订的时候，劳动者是否应该承担相应的法律责任，支付违约金等争议的产生。

三、服务期违约金的范围和性质

（一）劳动合同立法中违约金适用范围的划分

根据违约金的适用范围，我国在劳动合同立法过程中将违约金概括为禁止违约金、任意违约金和限制违约金三种[4]。

禁止违约金就是指劳动合同立法排除违约金条款的适用，这是劳动法学界传统的主流观点。这种观点认为劳动关系是一种以信赖为基础具有强人身属性的关系。保障劳动者择业自由和生存权利是我国劳动法重要的功能和目标之一。如果对劳动者适用违约金可能使这一目标和保障功能落空，因此禁止违约金的适用是学界的共识。横向比较各国劳动法，不仅仅是我国禁止违约金，诸多国家同样在本国劳动法排除适用违约金。比如日本、韩国的劳动法规中都有类似的明确规定。②《日本劳动基准法》第16条规定：“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同。”《韩国劳工标准法》24条规定：“雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同。”

任意违约金是指只要劳动者违反了劳动合同就可以适用违约金条款。在《劳动合同法》出台之前，我国大部分地区在立法上都采用任意违约金规定。比如根据北京市、山东省、安徽省等地方劳动合同条例，如果劳动合同约定了违约金，擅自解除劳动合同的任意一方当事人应该按照约定支付违约金。③如《山东省劳动合同条例》第31条规定：“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任”。

限制性违约金作为一种法律制度是指对劳动者违约行为设定违约金的只限于违反特定约定，如服务期约定、保密期约定、竞业限制等。2001年通过的《上海市劳动合同条例》首次对违约金的适用范围进行了限制。后来出台的《劳动合同法》也是采用了限制性违约金的立法模式。劳动法以倾向保护劳动者为立法宗旨，为了保障自由择业和自由流动的权利，普遍规定在劳动者提出解除劳动关系的时候，一般不要求劳动者支付违约金。我国的《劳动合同法》等劳动法律规范对劳动者违约支付违约金持否定态度，仅在一些特殊的情况，如竞业限制、保密期和服务期等协议才支持违约金条款。

作为劳动合同法中可以适用违约金条款的几种情况之一，服务期违约金有其适用的合理性。

（二）服务期约定违约金的合理性

1．服务期违约金本身的合理性

服务期约定的权利义务在用人单位和劳动者原有的合同关系基础上又重新增加了一层对价关系，用人单位以特殊的经济利益换取劳动者一定期限只为单位工作的义务，相对于基础的劳动合同关系财产性因素大大增强，引入违约金来保障这种服务期义务的完整履行是正当合法的。

2．服务期违约金在实践中的合理性

过去劳动法理论界强调从保护劳动者的角度出发，为了防止强势的用人单位滥用违约金制度损害劳动者自由择业的权利，呼吁国家权力的干预，在劳动法规中排除劳动者解除劳动合同违约金条款的适用。但是由于实践中劳动关系复杂且特殊，这种一刀切的禁止模式不仅理想化，而且对实践中产生的复杂的服务期纠纷缺乏适用性和指导性[6]。《劳动合同法》颁布之前，各地劳动法律规范中都出现了违约金的规定，说明现实生活中跳槽的情况已经屡见不鲜，如果不通过违约金来保障签订服务期协议的用人单位和劳动者之间权利义务关系的平衡显然不符合现实。

如果不对劳动者任意跳槽，违反服务期的行为用违约金加以规制，那么以后企业在留不住人的情况下，往往不愿意对劳动者提供专业技术的培训，转而从别的用人单位那边“挖墙脚”，劳动者的劳动技能和水平得不到提高。[7]长此以往，技术创新、人才培养的步伐必然严重滞后，对整个市场的影响都是巨大的。另一方面，我国诚信体系的不完善，使得如果没有违约金条款的制约，必然出现大量的恶意违约的情况，造成劳动力市场的紊乱。

这些现实情况凸显出违约金条款对于保障服务期义务得到履行的重要作用，在服务期协议中规定违约金条款有其合理性。

（三）服务期违约金的范围

如前所述，我国在《劳动合同法》颁布之后基本上确立以限制性违约金作为立法的基本方向。但是虽然服务期约定可以适用违约金，其适用范围受到了严格限制，根据现有的《劳动合同法》是仅有用人单位为劳动者提供专业技术培训这一项。而以地方性法规《上海市劳动合同条例》为例，其规定的可以适用违约金条款的服务期范围包括“出资招用、培训或者提供其他特殊待遇”这些情形，《劳动合同法》的规定显然缩小了服务期违约金设置的适用范围。

我国服务期违约金涵盖的范围之所以过于狭窄，有学者分析认为我国立法者在设计劳动法律制度时，将劳动者高度抽象，而没有考虑到不同劳动者之间的差异性[4]。比如普通工人和高级管理人员虽然都包括在一般的劳动者概念中，但这两种劳动者在知识水平、需求层次以及保护自己作为劳动者的权利的能力都是不同的。劳动者层次的差异会导致其需求的差异，能够构成服务期协议的前提也不一样。《劳动合同法》应当吸收已有的地方立法经验来设置服务期违约金的适用范围，更加符合实践的需要。

（四）服务期违约金的性质

从性质上来分类，违约金一般可以分为补偿性违约金和惩罚性违约金两种。我国的违约金一般兼具补偿性和惩罚性。补偿性违约金是为了弥补违约方给另一方所造成的损失。而违约金的惩罚性功能则是对合同当事人的违约行为进行惩罚。

1．服务期违约金应当具有惩罚性

在我国各地方劳动立法中对服务期违约金的规定往往兼具补偿性和惩罚性。如《上海劳动合同条例》规定双方当事人约定的违约金数额高于实际损失的，按约定的违约金数额赔偿，低于实际损失的，赔偿实际损失。①《关于实施＜上海市劳动合同条例＞若干问题的通知》：“……双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。”而我国《劳动合同法》第22条则规定违约金数额不能超过用人单位提供的培训费用。②《劳动合同法》第22条：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该规定表明劳动合同法中的服务期违约金更多是一种补偿性的而不是惩罚性赔偿。

关于服务期违约金是否应该具有惩罚性赔偿性质，有的人持否定态度。他们认为劳动法是社会立法，倾向于保护劳动者，如果在服务期违约金中规定对违约的劳动者的惩罚制度，相当于是把劳动法的倾斜保护重新校正回去，回复到个人本位立法。这样一来，惩罚性违约金很容易被强势的用人单位滥用而导致对劳动者择业自由的侵害。

但是笔者认为，服务期违约金应当具有惩罚性赔偿的性质。正如前文所述，服务期与劳动合同期限并不相同。关于服务期的特殊约定是用人单位在已经提供或者承诺给予劳动者一定特殊经济利益的前提下，以劳动合同为形式的一种新的对价关系。在本质上可以视为劳动者与用人单位形成的一种民事债务关系，只不过这种义务的履行是劳动者放弃择业和流动自由在一定期限内专为用人单位劳动。这种权利义务关系的平衡需要由惩罚性赔偿金来保障。有人可能会质疑因为劳动者地位天然的弱势会造成在约定服务期时就是不公平的，那么如果对解约的劳动者还要求其支付惩罚性赔偿金会更加不公平。但我们需要认识到的是，限制性违约金建立在劳动者分层的基本理论上的。这个分层理论将员工分为三类：一类是强势员工，一类是经用人单位培训后由弱变强的员工，还有一类是弱势员工[4]。限制性违约金显然只涉及前面两类员工，在进行服务期谈判时，这两类劳动者本身劳动力价值所带来的强势为其增加谈判的砝码，规定其解约需要支付惩罚性赔偿金具有合理性。因此，限制性违约金在缩小范围的同时应加大力度，兼具惩罚性质，以保持权利义务的平衡。

另一方面，服务期的约定背后其实是劳动者面临的一个选择，是对两个单位的选择。服务期不光是劳动者和用人单位之间权利义务应对等的一种法律关系，背后更隐藏着用人单位之间的竞争关系。[8]基于这点，笔者认为从劳动者恶意和用人单位成本两个方面服务期违约金具有惩罚性的必要性。

首先，从劳动者恶意而言，惩罚性赔偿制度的缺失有可能纵容劳动者恶意违反服务期约定，因为违约的低成本造成劳动者诚信和忠诚的缺失，造成用工单位的损失，导致过于无序的劳动力的流动以及整个劳动力市场的混乱。

其次从用人单位成本来说，在为提供专业技术培训等特殊待遇仍然留不住劳动者，而劳动者违反服务期从原单位跳槽的成本也不高，用人单位出于降低成本的考虑，自然不愿意再费时费力为劳动者提供培训而直接从别的单位挖人，这样就造成恶性循环，劳动者整体的劳动价值得不到提升，市场的创新能力难以进步。因此，从较为宏观的角度看，服务期中的惩罚性违约金对整个劳动力市场都具有一定积极意义。

2．补偿性为主、惩罚性为辅的服务期违约金

如前文所述，笔者认为服务期违约金应当加大惩罚约定。但是另一方面，劳动法毕竟属于社会法，社会本位应该是劳动合同立法的基本方向。与民法坚持意思自治不一样，社会法的基本原则是借助国家的强制力对处于社会弱势地位者进行倾斜保护。虽然服务期约定的违约金基于劳动者的层次、约定本身的性质和提升劳动者技能等原因应当具有惩罚性质，但是毕竟服务期是劳动合同范畴内的特殊条款，应当坚持社会本位立法，不能任意适用惩罚性赔偿金制度。笔者认为，约定惩罚性赔偿金制度与坚持社会本位立法并不矛盾，因为惩罚性违约金设置的最终目的还是为了推进劳动者劳动技能的提升，增加劳动者的劳动价值，这与倾斜保护劳动者的社会本位是一致的。惩罚性违约金制度的缺失才是对劳动者倾斜保护的社会法轨道的偏离。因此，劳动合同法中服务期违约金的设置应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅的原则，对适用惩罚性违约金的适用情形加以区分并且对违约金的数额进行适当的限制。

（五）服务期违约金的归责原则

对于服务期违约金的归责原则，笔者同大多数学者的看法一致，应当采用过错责任原则。因劳动者过错解除服务期约定的，劳动者应当承担支付违约金的责任。当服务期未到期，因为单位的过错，劳动者可以解除劳动合同的，并且不需要支付违约金。这与现行的《劳动合同法实施条例》的规定是一致的。①《劳动合同法实施条例》第26条：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。”

四、余论

基于以上关于服务期违约金的一些讨论，笔者认，为关于服务期违约金的规定无论是从立法理念上还是具体的条文设置上都需要完善和更新，以更加符合实践的需求，体现对劳动者倾斜保护的宗旨和目标。

（一）完善劳动合同立法理念

《劳动合同法》在选择限制性违约金立法模式下，规定服务期可以约定违约金，但是服务期违约金设置的适用范围过于狭窄，仅仅包含提供专业技术培训这一种情况，而且违约金的性质也更加趋于补偿性，违反劳动合同期限是赔偿损失，违反服务期还是赔偿损失，而劳动合同期限和服务期本质上并不一样，现在的规定也难以发挥服务期制度的价值。笔者认为，造成现有法律条文的缺陷原因在于立法者的立法理念。

事实上在服务期约定中，劳动者和用人单位更加趋向于一种平等的财产性因素更多的债务性质的法律关系。立法者从保护处于弱势地位的劳动者角度出发，虽然看似采用限制性违约金立法，但是这种违约金的适用范围和性质造成一种变相的禁止违约金立法。立法者在劳动立法中体现的“父爱主义”让其在立法过程中总是忧虑很多，对服务期违约金的适用情形和数额规定得小心翼翼。

因此，笔者认为，立法者需要更新完善立法理念，认识到劳动者分层的基本理论，认识到服务期约定中劳动者并不是传统的抽象的弱势劳动者，而是较强势的有不同需求的劳动者，进而树立服务期是平衡用人单位和劳动者权利义务关系的制度理念，根据已有的地方立法经验和实践完善服务期的法律规范。

（二）服务期违约金具体规范的完善

首先，如前文所述，服务期违约金设置的适用范围非常狭窄，只有提供专业技术培训这一种情况，这显然不符合服务期的实践。因此，对服务期违约金具体规范完善的第一步是根据实际劳动关系中出现的约定服务期的具体情况，吸收借鉴各个地方劳动合同中服务期的规定，扩大服务期违约金的适用范围。笔者比较倾向于上海、江苏劳动合同条例的规定，应当将服务期违约金的适用范围设置为“出资招用、培训或者提供其他特殊待遇”。

其次，关于服务期违约金数额的规定，应当体现惩罚性质，而不仅仅是一种损失赔偿。当劳动者违反服务期协议时，应当以用人单位的实际损失为基础，约定的违约金比实际损失小的，赔偿数额应当是实际损失数额；违约金约定的比实际损失高的，可以按照该约定支付违约金。但是由于劳动法社会本位的立法方向，应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅的违约金约定规则，当违约金过高，法院可以进行相应的干预，防止用人单位滥用违约金侵害劳动者的择业自由。比如，当用人单位为劳动者提供住房补贴并与之约定服务期，服务期未满，劳动者违约，而劳动者的住房因房价大涨价值大大增加，用人单位如果要求劳动者支付因房价上涨产生的住房前后时期的差价作为违约金，显然是不合理。因此，笔者认为对于违约金的数额的约定，在具体案件中可能还要根据劳动合同双方的约定具体斟酌。

[1]王全兴著.劳动法[M].北京：法律出版社，2004：35-36.

[2]董保华主编.劳动合同研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社， 2005：135-140.

[3]成曼丽，王全兴.服务期的法律定性和法律后果[J].中国劳动，2006（2）：34-37.

[4]董宝华.论劳动合同中的服务期违约金[J].法律适用，2008（4）：28-33.

[5]秦国荣.服务期协议：概念、本质及其法律效力分析[J].法律科学（西北政法大学学报），2009（1）：113-122.

[6]邱婕. 培训协议服务期的管理[J].中国劳动，2005（5）：55-56.

[7]程小勇，孟高飞.劳动合同服务期制度的适用[J].人民司法，2014（17）:73-76.

[8]冯彦君，王天玉. 劳动合同服务期规则的适用——以“东航返航事件”为切入点[J].当代法学，2009（4）：82-91.

［责任编辑：苏 清］

The Applicable Scope and Legal Nature of Liquidated Damage Applied for Service Period

ZHAN Feifei
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

Although China’s Labor Contract Law stipulates that liquidated damages can be applied for service period, the applicable scope of liquidated damages provision is too narrow to meet the need of practice. The liquidated damages provision of service period reflects more compensation than punitive damages. Although such a provision is in line with the purpose of protecting the workers, the practice and theoretical analysis show that it is contrary to the original intention of the legislators and deviates from the track of the inclined protection towards workers. In order to meet the demand of workers, improve labor value, keep the balance of rights and obligations between employers and workers and truly achieve the goal of protecting workers finally, we need to update the concept of liquidated damages provision of service period and improve legal norms of the existing service period.

service period; liquidated damage; applicable scope; legal nature

D922.52

A

1673-2375（2017）02-0048-06

2017-01-16

占菲菲（1992—），女，安徽滁州人，华东政法大学经济法律研究院研究人员，2015级经济法学院经济法硕士，研究方向为经济法、公司法。