摘 要 在原始时代，人民一般是以家庭为单位组成的部落，而这样的结果是法律带有很强的氏族性，效力存在于类似于价值判断的习惯中。而宗教也是另外的一种效力的来源，法律的约束力往往以宗教作为基础形式。在此基础上，梅因将法律的发展放在了动态的形式上从而达到了一个推动社会发展的力量。

关键词 古代法 形式 法律效力

作者简介：王鹏力，河南省南阳市第五中学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.004

一、古代法的含义及研究范围

法律是人类历史的缩影。在各个时期人类法律文明的发展的漫长艰辛的跋涉过程中，古代的意义是模糊的，在严格的历史学科上并没有精确的有关于古代的定义，从而如果我们抛开古代这一历史时期，而单独谈古代法是不合逻辑的。

然而尽管无法精确地界定古代，但在法理意义上的古代法的大致含义的一个模糊的印象却是有助于对课题的研究的。在这篇文章中，古代法所指的是从原始时代到近代法系形成之前的所有的法律，而在这个意义上，古代法并不意味着一定与传的古代时期相对应，在现代的某些海岛上，他们的法律还带有古代法习惯的影子，这方面的资料也是有研究意义的，因此，古代法并不排斥现在存在的法律，因为和其他学科一样，法律延续千年也有“活化石”的存在。

而古代法的范围包括有宗教法、习惯法、皇室法、原始法等具有法律约束力的“规矩”，从而从这些法律的形式与约束力入手进行相应的探讨，争取最大意义上的学术价值。

二、法的最初形态——原始部落的法律

（一）法律的形式

E.S.哈特兰德在《原始法》中提到：“原始法实际上是部落习惯的总体”这一看法受到了很多人的批评，认为这样的原始法的定义会将打猎技术、用食习惯等全列于法律之内，在种种的反对观点中，萨尔蒙德对法律的定义为：全部法律，不管它们是怎样产生的，都是法定认可和执行的，否则就不是法律的规则。而考虑原始社会的法律事实，如果一定要将法庭的存在作为法律的形式的时候，将会遇到不少的麻烦，因为有些原始部落的法庭识别起来是困难的。

实际上，这两种说法，前者范围过广，而后者则略显狭窄。具有组织的强制力，是法律秩序获得超过甚至反对习惯的力量，另外的一个方面是强制力的确认会使习惯成为法律。

（二）爱斯基摩人的基本法

历史上，早期的爱斯基摩人地方团体很小，聚集在一起的大部分是最亲近的人们；一个大的爱斯基摩人社区，常常意味着十几个小家庭组成的一个“大家庭”。在冬季，许多家庭住在一起，然而在每个“大家庭”的内部，每个小家庭却是自治的。根据霍贝尔《原始人的法》中提出的“公理-推理”研究方法，在爱斯基摩人原始部落的文化中，具有法律意义的如下所示：非生产性个人的社会成员无存在的理由；丧失劳动力的人不值得活着；个人的自由不能侵犯其他人正常活动范围的最低限度；夫妻组成的小家庭是基本的社会和经济的单位，他们的活动范围自治。当然还有其他的一些大量的条款，但是作为法律这些是符合标准的。于是在这样的没有法庭，没有成文的法典，仅仅靠家庭族长式的爱斯基摩人部落中，法的约束力开始发挥作用，女孩成为被大量杀死的主要牺牲品，然后是老人和伤残者，这样的野蛮的残酷法律却是在残酷环境下的一种生存原则。

从社会状况来看，爱斯基摩人的社会是没有政府，也没有法院或者警察，有没有成文法的；维持这样的社会的平衡的是原始的法律途径，这些东西是和爱斯基摩人的基本价值体系相同的，这样的类似价值判断的习惯，获得了法律的约束力，是原始法的一种普遍特征。

三、古代法的宗教方面

（一）法律和宗教仪式

从亨利梅因以后，人们形成了一种观点即是——法起源于宗教。在原始人的法律中，神的裁决的仪式、起誓和程序上的形式正义，通常只是占很小的部分。所谓的法律的形式化和专业化，只不过是法律专门化的副产品，在原始社会中不存在法律的专业化。原始的法律是难以和宗教分离的，两者经常彼此交互，有些审判行为本身就是宗教行为。

而且，就部分法律而言，因为古代侦查能力技术有限，因此往往会产生一些需要借助宗教的案件；利用宗教中的占卜、诅咒、宣誓和神裁法这种超自然的、神圣的手段来弄清事实，从而以神的宣判来代替人的宣判。最有名的例是古代巴比伦将妇女抛入水中，来确定是否有罪，或者雅典城邦法中的：宣誓自己被偷了东西，长老就要赔偿宣誓人的损失。由此发生的效果是：法律的效力存在与上帝手中，宗教的教义甚至可能是世俗法律外的另外的一种形式——神法。

（二）《圣经》中的法律

古代法中十分重要的一部分是希伯来法，它来源于原始习惯，通过《圣经》对后世产生了极大的影响，以至于在中世纪的律师都会不自觉的把引用《圣经》当做天经地义的事情。犹太法律的核心是《摩西十诫》。其主要内容为：（1）除耶和华外，不可信仰别的神；……（9）不可作假证，陷害人；（10）不可贪恋他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜以及他人的一切所有物。第一条完全是宗教的戒律，摩西对信徒说：“我是主，是你的上帝……在我面前你不应该信奉其他的神”从而希伯来法律中对信仰的控制十分严厉，以至于后世的惩罚为不信奉基督教的人会被处以火刑。诸如此类，教义的约束力体现在其刑罚之上而蜕变为法律。

《摩西十诫》的被后人总结为六大点：神权至上；人民的权利和义务；仁爱的道德规范；刑法原则；私有制的民法总则和公平司法原则。这部法律既有公法也有私法，有实体法也有程序法，是世界上各种类型基本法的最初形态。它具有神圣的效力，却不是以法典的形式流传，而是在《圣经》中出现，是所谓的神灵之法。

四、 梅因在《古代法》中的观点

梅因是英国古代法制史学家，在他的著作《古代法》中，他以古代法——重点是罗马法入手，说明“古代法”中的人类的观念，同时也指出了这些观念和他的时代的思想的关系。尽管从现在的观点来看，他的部分主张已经不再具备严谨性了，但是这不妨我们再次去领略下他的真知灼见。

在前五章中描绘了是一幅西方古代法制发展的进程图。第一章，以“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典开始，也随着它而结束。”这样一句意味深长的话开始了古代法制的进程。“法典”指的是古罗马著名的《十二铜表法》，这部法律在书中被反复提到，并被引用，作为论证的重要资料来源。接下来的两章，“法律拟制”和“自然法与衡平”中，我们看到了古代法制发展的一个新阶段，即在法典之后，古罗马的法律学家们通过拟制、衡平、立法的手段来修正严苛的法律，谋求法律与社会的和谐，使法律更进一步完善。

在第三章中，梅因先生在回顾衡平的历史时，引出了“万民法”，于是第四章“自然法的现代史”将向我们论证“什么是自然法？” ，“原始法律的僵硬性，主要是由于它同宗教的早期联系和同一性而造成的。”这种僵硬性将导致“社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险。” 而罗马法律受宗教的束缚、干扰较小，“找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是自然法的理论给了它一种与众不同的优秀典型。”之后通过对一些权威者关于“自然”的学说进行批判的分析，指出建立在“自然状态”之上的假说的无根据性，而建立在“自然法”上的推论也一样是不可靠的。

第五章是核心内容，它不仅只是因为在本章结尾提出了本书的著名论点，更有着承上启下的作用。本章的开头就明确地表示他对主张以 “自然状态”为立论基础的自然法理论，以及孟德斯鸠和边沁那些并不可靠的理论，并一一进行批判。之后，它又以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，为后五章的论述提出了将要围绕的具体主题，即围绕家族中有关遗嘱、继承、财产到契约的形成等，再到犯罪等，进行具体的论述。

第六、七章对古代遗嘱和继承的发展进行了论述，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格（身份）得以延续的手段。我们可以了解到，古代遗嘱继承发展的三个趋势：

一是家族继承人由严格限定为亲族内部的成员到范围的逐渐放宽；又强调继承人的身份到强调遗嘱人的个人意志。

二是由口头遗嘱向书面遗嘱转变；立遗嘱的形式、程序也在由固定、单一向多样化发展。

三是遗嘱人的权利得到了扩大和延伸：一方面，遗嘱由不可撤消到准许可以撤消；另一方面，遗嘱生效的时间由遗嘱做出时推迟到遗嘱人死亡时。再到第八章“财产的早期史”中，他向我们展示古今“先占”的区别，只因埋藏在它们之下的主体的不同，古代的主体是“家族”，而现在民法上“先占”的主体是“个人”，而这区别也是他认为的一些理论家对早期人类所有权状况的设想与假定很可能与实际情况不相符合形成的原因。直到第九章，“契约的早期史”，进步社会的运动终于由身份转向契约。首先出现的是罗马人称之为“合约”或“协议”的心头约定，这种约定在加入“债”的概念后，即形成“契约”。并进而对当时分出的四类契约进行论述，着重于其中的“诺成契约”，以及准契约与契约的关系，最后到个人或平民家族因土地契约等而结合在一起形成家族甚至国家，封建制度走向顶端。

所有的观点呈现出的是人类发展的进程，也就是在第五章结尾处所说的“所有进步社会的运动，迄今为止，都是一个从‘从身份到契约的运动”。以一个史学家深远的目光看来，法律具有推动社会的力量，而不仅仅是对于一个时期的惩罚效力，这就是梅因赋予古代法的一个动态的力量：古代法的形式是流动的、改变的，其于当时的约束力也是不同的，它们的进程却是推动了人类历史的进程。

参考文献：

[1][英]梅因著.沈景一译.古代法.商务印书馆.2010.

[2]由嵘.外国法制史.北京大学出版社.2007.

[3][美]约翰·梅西·赞恩著.刘睿铭编译.法律的历程.江西高校出版社.2010.

[4]徐国栋.优士丁尼《法学阶梯》评注.中国政法大学出版社.2011.

[5][美]霍贝尔.原始人的法.贵州人民出版社.1992.