晋 涛

(南开大学 法学院,天津 300350)

合宪性原则在风险刑法修改中的运用

晋 涛

(南开大学 法学院,天津 300350)

宪法是整个法律体系的基石,刑法的制定、修改和解释应以宪法为指针。当前风险刑法立法进程加快,它以犯罪处置早期化为特征,重视平等原则和比例原则所体现的宪法价值,确保权利保障在风险刑法中不至于萎缩。平等原则是合宪性原则的形式审查,比例原则是合宪性原则的实质审查。平等原则在刑法中对性别平等、公私财产平等和行业平等领域有着重要的检视价值。比例原则是合宪性原则的说理工具,以目的正当性为出发点,构建了手段适当(方法有效性)、手段必要(损害最小性)和狭义比例(效果经济性)三公式,具有精致的可操作性和说理性。根据比例原则,相关罪名具有废除或修改的必要。

合宪性原则;平等原则;比例原则;风险刑法;金融犯罪

宪法对人权赋予了强力保障。在风险社会中,刑法立法迅速扩张的态势无法逆转,过多的法益保护早期化立法在一定程度上侵蚀了权利的合理边界。刑法的两大机能是法益保护和人权保障,法益保护受到了全面关注,人权保障更多的还停留在呼吁层面,并没有落实到刑事法的立法和司法实践之中。合宪性原则强调宪法对部门法的审查制约作用,更看重人权保障的落实效果。在刑法中充分运用合宪性原则,需要尊重合宪性原则的基本共识,根据平等原则和比例原则对刑法进行细致性检讨。

一、合宪性原则的基本内涵

“整个法秩序受宪法影响属于基本法的特点,这也已经被其他法秩序所接受。”*默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2013年版,第71页。换言之,“法律只能在宪法授权的基础上,并在宪法授权的界限内,按照宪法规定的程序予以制定和颁布,并且在内容上必须与宪法保持一致。”*齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,中国政法大学出版社2007年版,第138页。对刑法进行修改,要合乎宪法规定和宪法理念。宪法的使命在于约束国家权力、保障人权,以极其概括的词汇和语句,表述了最大限度的权利保障的内容。宪法以隐形方式藏身于整个社会,制约着部门法的立法和实施。虽然我国还未确立违宪审查制度,但宪法明文规定法律制定应合乎其精义。“从形式上看,立法表现的是一项专门的技术性活动,实则是社会主体权利与利益博弈的过程与结果。任何立法都不可能逃避特定时代的价值观、国家法治文明程度以及国家权力与公民权利的博弈状态,立法是反映社会关系主体利益纠葛的一面镜子。”*何荣功:《自由秩序与自由刑法理论》,北京大学出版社2013年版,第70页。

合宪性原则中的“宪”首先是宪法典,其次是宪法理念,均指涉基本权利,共同构筑了限制权力、保护权利的“钢筋铁骨”。刑法是国家能使用的最严厉的手段,如果刑法自身存在瑕疵,将会对宪法造成极大的破坏。在刑法修改过程中,犯罪圈和罪刑规范的设定应符合保障人权的宪法要求。

“就和任何法律甚至世界上任何事物一样,宪法的生命在于运用。如果宪法不能被运用到生活中去,那么就注定不会有人在乎它;它就永远只能停留在纸上,而非刻在‘公民的心中’;宪法教科书就只能是一篇空洞的说理,永远不可能成为记载着人间沧桑、内涵丰富多彩的丰碑,永远不可能随着人类政治生活经验的积累而成长。”*张千帆:《倚宪论道》,中国法制出版社2007年版,第17页。宪法“运用”的方式就是立法的合宪性审查(包括司法层面和制定法过程中)与具体案件的合宪性解释。在立法层面谈合宪性原则,就要求法律必须符合宪法规定和宪法理念。“风险刑法实行严格的预防导向,而是以预防为核心不同于传统刑法以结果本位为中心,提倡以全面预防代替事后的报复,因此,风险刑法是一个超越传统人本思考范畴的刑法,被视为‘向未来防卫’的刑法。”*何荣功:《自由秩序与自由刑法理论》,北京大学出版社2013年版,第53页。“相比于制裁性国家行为,对预防性国家行为往往更难以在事前规定明确具体的法律规范进行严格约束,这使得预防性国家行为更容易逃脱传统机制对国家权力的控制。”*劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第354页。可见，风险刑法以预防为主体特征,在传统刑法向风险刑法转向的过程中,刑法乃至全体刑事法的合宪性自觉就显得更为急迫。合宪性原则要求刑法的修改符合平等条款和比例原则,这与宪法规定的基本权利直接相关,关系到宪法保护人权的最终实现。依据平等条款和比例原则,可以发现刑法中存在一些违反宪法规定和理念的罪刑规范。

二、平等保护是合宪性原则的初步展开

在平等理论方面，有形式平等、实质平等、机会平等、结果平等、资源平等、经济平等、社会平等、无差别平等、按比例平等和人类基本需要平等,不同的平等理论对平等内涵的认识是不同的*吴宁:《社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视》,《法制与社会发展》2004年第3期,第60-68页。。无论平等的概念多么多元、内涵多么丰富,人类对平等拥有最核心、最简洁和最原始的理解都是在正视合理差别的前提下,在法律上受到平等的对待和保护。“作为通说的相对的平等说认为,宪法禁止不合理的差别的存在,合理的区别并不违反宪法。”*小泉洋一、倉持孝司、尾形健等:《憲法の基礎》,法律文化社2011年版,第58页。“可是,作为合理性自身的标准,并不存在客观内容的概念,因为抽象的划定合理性差别的判断基准并不容易,针对个案中存在的每个问题,依据尊重个人的宪法精神对照具体的事实来判定差别合理与否,此外好的方法并不存在。”*大谷實:《エッセンシャル法学》,成文堂2010年版,第72页。“毋宁说平等是一种形式概念,它的存在有赖于它的对立面即不平等的存在。没有不平等,平等就没有意义,反过来亦然。”*卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第56页。平等保护的对面是歧视,当然,不是任何差别对待都构成歧视,只要这种差别具有实质的正当性,就不违反平等保护原则。“刑法公正是典型的关系范畴,属于群体内部的事,它的实现受到自身能力、社会条件等制约,并无法在机会平等面前止步,它总是在抽象平等之外,又给不同社会主体尤其是弱势群体赋予权利实现的保障。”*姜涛:《劳动刑法制度研究》,法律出版社2012年版,第205页。比如,刑法对未满14周岁的未成年人作为特定犯罪的被害人给予特别保护原则,对未满14周岁、16周岁和18周岁的未成年人作为犯罪人的特别保护。在合宪性原则的指导下,刑法的修改就是要消除不合理的区别对待规定,实现平等保护。“从这一意义上来说,平等所关心的恰恰是不同性,与此相应不平等不同于不同性。”*卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第58页。

(一)对性别差别保护欠缺合理性

“历史表明,男人总是掌握所有的具体权力;从父权制开始,男人就认为将女人保持在从属的地位是有用的。”*波伏瓦:《第二性Ⅰ》,郑克鲁译,上海译文出版社2011年版,第199页。不论是在法律还是在现实生活中,女性都获得了应有的尊重和保护,性别平等已不存在观念障碍。然而,刑法中还存在一些根据性别实行区别对待的条款。“男女的平等关系最近‘间接差别’的问题被意识到……间接差别的禁止是机会平等的实质化,属于实质平等观念的范畴。”*渋谷秀樹、赤坂正浩:《憲法1人権》,有斐閣アルマ2010年版,第338页。比如,强奸罪(第二百三十六条,被害人只能是女性),拐卖妇女罪(第二百四十条),收买被拐卖的妇女罪(第二百四十一条),聚众阻碍解救被收买的妇女罪(第二百四十二条),不解救被拐卖、绑架的妇女罪(第四百十六条第一款),阻碍解救被拐卖、绑架的妇女罪(第四百十六条第二款),只对妇女的性权益和人身权利进行专门保护。这些罪中被害人只能是妇女,这意味着将男性*这里仅指已满14周岁的男性。14周岁以下的男性为儿童,有相应的侵犯儿童罪名,如猥亵儿童罪、拐卖儿童罪等。排除出这些犯罪之外,但男性的性自主权、人身自由和人格尊严也同样需要保护。强奸男性、拐卖男性(如山西黑砖窑事件)的行为在现实中屡有发生,却不能直接对男性的性自主权、人身自由和尊严进行保护,只能根据有无伤害等认定为故意伤害罪、侮辱罪和寻衅滋事罪等“绕道”罪名。刑法对男女性别实行差别保护,既违反男女平等原则,也违反社会基本正义。立法制造的不合理并不能通过有效的解释进行消解,男人和女人在生物属性、社会属性等方面是有区别,但这种区别并不能成为刑法区别对待的合理根据。他们的共同上位概念是人,由于特征显著、大众熟知及界限清晰,不可能将男性解释为女性,非要如此就是最典型的类推解释,为罪刑法定所严格禁止。

面对侵犯男性的性自主权的强奸行为和侵犯男性人身自由、人格尊严的拐卖行为,却不能按照相应的罪名进行处罚,这显然是立法上的不平等对待。这种不平等不但不能对男性提供直接保护,在对女性提供偏向性保护的同时也通过比较的方式暗示她们是弱者、被同情者,构成了一种隐含式歧视,这也是国外女权主义者坚决反对性别保护区别化的原因之一。考察新中国刑法立法史,我国旧刑法(1979年)规定有拐卖人口罪,人口当然包括男人和女人,而现行刑法(1997年)却只处罚拐卖妇女的行为。可见,从历史的角度看,现行刑法将男人排除出拐卖罪的被害人范围也不具有正当性。根据平等保护原则,应当将刑法中所有针对已满14周岁的妇女犯罪修改为包括已满14周岁男性的所有人。

借代对于汉语常用词的另一方面的影响就是使词获得了借代意义。词由于借代法产生借代义是汉语多义词产生新的义项的重要方法和手段之一。[注] 葛本仪:《现代汉语词汇学》,第181-182页。

刑法中具体罪名仅对女性权益进行保护的规定违反了宪法的平等保护条款,但从《刑法修正案(九)》中看到了这种改变的可能性,其第十三条对强制猥亵、侮辱妇女罪进行了修改,将猥亵的对象由原来的妇女扩大到包含女人和男人的“他人”,这不仅是对现实的回应,更是平等保护的巨大进步,为下次修法时将强奸罪、拐卖罪的受害人由妇女到包括男人的所有人的修改奠定了基础。但是诸多被害人仅涉及女性的罪名被没有显示出被修改和矫正的迹象,一旦导入合宪性原则,会发现对这些违反平等保护条款的规定有修改的必要。

(二)对公私所有制财产区别保护有失公平

“平等只是公正的另一种说法。因此,平等条款或许是基本权利部分最难把握的规定,人们很难赋予它始终不变的含义。”*默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2013年版,第52页。平等存在基本的共识性理解,意味着差别对待必须有实质性理由。“平等保护要求机会平等和结果平等,在面对相同侵害时,受到刑法的平等对待并且给予相同的救济手段。平等是令人向往的,但只有能够实现的平等才是正义的,所以人类不仅要有平等的权利,而且要有实现平等的保障,前者提供了机会平等,后者则是一种结果平等,并且仅仅有机会平等恰被证明是不正义的。”*姜涛:《劳动刑法制度研究》,法律出版社2012年版,第365页。公共财产和私人财产都受宪法的保护,刑法针对公私财产的保护却差别很大,其根据公共财产和私有财产分别立法并不具有正当性,明显不符合宪法的本意。坚持社会主义公有制为主体的经济发展形态,公有财产和个人财产在国民经济中的作用有所差别,这为国家法律、政策所认可,在民法、行政法等指引法中这种区别具有合理性。刑法是法益保护法,在建设社会主义市场经济的浪潮下,从财产自身价值受到侵害的角度考察,在刑法中区别国有财产和私有财产,具有违反平等保护的重大嫌疑。以此来看,非法经营同类营业罪(第一百六十五条),为亲友非法牟利罪(第一百六十六条),签订、履行合同失职被骗罪(第一百六十七条),国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪(第一百六十八条),徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(第一百六十九条)等，都是针对国有单位人员对国有财产实施上述行为进行的处罚。如果是私营、私人企业工作人员对本单位实施上述行为,则无相对应的罪名,只能根据体系解释,得出成立故意毁坏财物罪等罪名。在建设社会主义市场经济的前提下,在刑法中根据公私所有制财产设定罪名,不符合宪法理念,应当在今后立法中更正。

(三)对个别行业特别保护违反平等性

在刑法中还有个别行业受到特别保护,但并不具有相当理由。金融行业关系到国家的经济健康,涉及民众的财产安全,关系着人民的生活水平,影响到社会的和谐,刑法规制金融犯罪是必要之举。因此,破坏金融管理秩序罪规定了很多针对金融机构的犯罪，具有实质正当性。但撇开金融机构代表的金融利益之外,在其他方面也对金融机构给予特别保护,则违反了平等原则。就像对公务员执行公务时给予特别保护具有合理性*《刑法修正案(九)》第二百七十七条第五款规定:暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。就是“袭警”从重条款,该条款并不具有正当性,违反了对公务行为的平等保护的宪法条款。该条款只是对民意的单方面讨好,是典型的民意诱导型立法,增设该款负效果众多。,并不违反平等原则,因为他们代表的是国家机关的公信力。对执行公务的公务员实施普通暴力,即使没有造成人身伤害,也可以构成妨害公务罪。但是，如果对没有执行公务时的公务员也给予特别保护,比如对重伤害没有执行公务的公务员的判罚要比重伤害普通民众的严厉,原因仅仅是两者身份不同,这就违反了宪法规定的平等原则。

在《刑法修正案(八)》实施以前,“盗窃金融机构,数额特别巨大的”是盗窃罪中两个死刑情节之一。给予金融机构特别保护最为有力的理由在于:在现代社会中,金融机构对人民生活非常重要,涉及面广泛,客户数量巨大;金融机构的动荡会引发一连串连锁反应,最终影响国民经济的稳定,如全球经济危机即由金融危机肇端。一次盗窃行为引发经济危机的可能性绝对为零,因为它只能针对某一金融机构的特定分支机构进行。可作为辅助证据的是,在全世界大多数法治成熟国家的《刑法》中,都没有发现对金融机构给予特别保护的规定*白斌:《宪法教义学》,北京大学出版社2014年版,第226-227页。。“这一条款的合理性仍然可能因其所加重的刑罚的严苛程度而被否认。也就是说,如果无法为一种高度歧视性的加重找到合理依据时,那么其作为达致前述立法目的的手段而言乃是过度的,其所构建的差别对待便因程度过当而难以接受。”*白斌:《宪法教义学》,北京大学出版社2014年版,第228页。就像有学者谈到骗取贷款罪时所言：“本罪设立的重要原因是行为人骗取的对象不是普通社会主体,而是具有强势社会地位的银行和金融机构。本罪的设立明显存在对银行等金融机构利益特殊保护之嫌。而这不仅有违市场经济的本质,也违反了刑法平等原则。”*何荣功:《自由秩序与自由刑法理论》,北京大学出版社2013年版,第76页。

这一“普通”规定经许霆案发酵,成为学界、司法界和社会舆论关注的焦点,在经历全民的检阅和专业的剖析后,最终伴随着《刑法修正案(八)》的出台消失了。原因在于：“如若不能将社会上新出现的社会需要、利益结构、权利保障的要求体现到法律变革中来,或者在很长时间里都不能满足主要群体的人权保障期望,那么法律发展必将产生合法性危机,从而无法获得有效性。”*姜涛:《法治社会的理论逻辑与建设路径》,《金陵法律评论》2015年春季卷,第109-124页。

三、比例原则是合宪性原则的论证工具

“一国刑法过于强调法益保护机能,则其自由保障机能就会受到限制,因为自由保障机能之目的在于减少公权力的介入,以充分保障公民的自由。反之,如果刑法过于强调自由保障机能,则必然带来法益保护机能的萎缩。可见,两者总是一种紧张关系。”*姜涛:《劳动刑法制度研究》,法律出版社2012年版,第270页。在法益保护和自由保障机能之间导入比例原则,才能找到两者的最大公约数,才能保证刑法的合理性与稳定性,并且符合宪法的整体目的。

比例原则是宪法中一个重要原则,是进行合宪性审查时的一把标尺。将特定行为犯罪化,特别是将那些与基本权利相关的行为犯罪化,一定要符合比例性原则。如果某种行为入罪违反了比例原则,会构成公权力对私权利的严重侵犯。“对宪法权利进行限制时应当特别慎重,对违反程序条件行使宪法权利的行为进行刑法规制时更应特别谨慎,否则,公民所享有的宪法权利就会落空,实质上就会与宪法精神相冲突。”*张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第178页。比例原则具有一套稳定的判断规则,使合宪性原则的审查判断具有逻辑性和可操作性。

(一)比例原则的概念和内容

比例原则是指“在立法、司法与执法过程中对国家的公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用,并依据其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则”*姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,《法律科学:西北政法大学学报》2013年第1期,第100-109页。,“一般包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分”*⑥张翔:《宪法释义学:原理·技术·实践》,法律出版社2013年版,第148页。;“基本内容是通过对公权力限制基本权利的手段和限制行为所追求的目的(公益)之间的衡量,来确定何种条件下公权力的限制行为是合宪的,而在何种情况下是违宪的。比例原则的审查可以分为:一是该限制手段是否为了追求正当的目的;二是限制的手段必须具有适当性;三是限制的手段必须是必要的,选择最温和的手段;四是狭义比例原则,即将被设定为目的的利益与基本权利主体所受损害进行衡量,如果后者大于前者,则不应采取此限制措施。”⑥

目的正当性是比例原则的前提和基础,限制权利是为了更大程度上拓展权利,为限制公民权利提供实质性根据。适当性原则、必要性原则和狭义比例原则,分别从手段有效性、损害最小性和效果经济性三个方面审查限制某种行为是否具有合宪性。比例原则反对政治工具的刑法观。“政治工具的刑法观则注重为秩序的利益而挥动刑罚的大棒,放任国家权力一马平川地驰骋。只要是不利于维系权力统治的,便会着力打击与压制,而不管行为是否具有值得刑罚处罚的法益侵害性,也不管刑法是否有明文的规定。”*劳东燕:《罪刑法定本土化的法治叙事》,北京大学出版社2010年版,第178页。

(二)比例原则在刑事立法中的运用

根据比例原则,虚报注册资本罪(第一百五十八条),非法吸收公众存款罪(第一百七十六条),扰乱国家机关工作秩序罪(第二百九十条第三款,刑九新增罪名),资助非法聚集罪(第二百九十第四款,刑九新增罪名),赌博罪(第三百零三条),引诱、容留、介绍卖淫罪(第三百五十九条第一款)等，均具有违宪嫌疑。

1.虚报注册资本罪限制市场主体的准入门槛。在市场经济中,市场把每一个投资者当作一个理性经济人,即使投资失败,也是经济人培养必经的课程。国家规制市场行为尤其是刑法立法应当放弃家长主义姿态,因为过度处罚这类原本属于自由市场的行为,会抑制经济活力。虚报注册资本罪就是这样一个罪名,出资人怎么出资、出资多少,完全可以理解为自己的经营安排。随着《公司法》的修改,出资形式由原来的实缴资本改为认缴资本,司法解释将本罪限定为法律要求采用实缴资本(如银行、证券公司、保险公司等)的虚报注册资本才构成本罪。《公司法》对出资要求的修改表明,现有法律对公司成立管理的过于严格,违背了经济规律。市场准入机制应该由市场调节,与公司化治理结构的改革方向相一致。

2.非法吸收公众存款罪阻碍经济健康发展。民营企业尤其是微小企业发展的一个重要瓶颈就是资金,一方面民营企业申请银行贷款困难重重,另一方面民间还存在大量的闲置资金无法盘活。由于非法吸收公众存款罪的存在,企业无法直接向社会融资。非法吸收公众存款罪的目的是保障银行对金融的垄断地位,根据比例原则,这不具有正当性,因为它抑制了市场经济的健康发展,对经济发展造成的损失比它能获得的收益更大,明显超越了比例性。因此,非法吸收公众存款罪不符合比例原则,违反了合宪原则。

3.新增罪名面临违反比例原则的尴尬。《刑法修正案(九)》增设了扰乱国家机关工作秩序罪和资助非法聚集罪,具有侵蚀宪法规定的公民基本权利的倾向,是典型的部门法违反宪法的条款。刑法的目的是保护法益,如果没有法益侵害或者虚构法益侵害,则罪名的存在就是侵犯人权。“生活利益的侵害、侵害危险并不存在,国家以所谓的道义违反甚至是社会伦理违反的观点将一定的行为犯罪化,这超越了国家刑罚权的界限。”*内藤谦:《刑法原論》,岩波書店1997年版,第49页。刑法既要保护法益又要保障人权,从根本上说,保护法益也是为了保障人权。刑法增设扰乱国家机关工作秩序罪、资助非法聚集罪,直接指向公民基本权利的行使,违反比例原则。

4.赌博罪导致过度处罚。赌博罪是典型的没有被害人的犯罪,刑法只需要处罚开设赌场的行为。单纯赌博的,不管赌资多大,都不应当成罪。“处罚赌博行为的旨趣首先是保护国民健全的经济、劳动生活,其次是防止这种行为滋生盗窃等犯罪。”*须之内克彦:《刑法概説各論》,成文堂2011年版,第324页。赌博罪处罚违反健全的经济、劳动生活的行为,但是进一步追问赌博到底破坏了什么样的经济、劳动生活的行为,无非是不劳而获的生活方式。随着网络的普及、科技的进步、经济的发展和交往的加强,人们获取财富的方式愈加多样化,劳动是一种主要的获取方式,但不是唯一方式。赌博在一定程度上亦是一种休闲娱乐方式,很多休闲也是要开支的,比如旅游、美食等。再者,一些不劳而获的生活方式在市场经济中受到一定程度的鼓励,比如投资股票、购买彩票以及参与众筹等。“人们必须如何获取财产,或者对于取得财产必须如何使用,以及必须怎样劳动等,应当完全交由市民个人判断,无论如何不应由国家将刑法权作为手段强行推行与劳动相关的道德、伦理。”*林幹人:《刑法各論》,東京大学出版社2007年版,第412页。赌博罪以保护一种缥缈的法益的名义从实质上侵害了个人自由,不具有正当性和合理性。

5.引诱、容留、介绍卖淫罪破坏处罚的均衡性。“卖淫是人类最古老的职业之一,也是最引人争议的一种职业。与其他服务相比,性服务第一不需要太高的技能,第二不需要太复杂的工具。一个人只要能支配自己的身体,就有了出售性服务的本钱。”*张哲瑞联合律师事务所编:《裸露的权利:美国法与性》,法律出版社2005年版,第53页。刑法认识到卖淫虽然严重违反道德,但没什么实质的社会危害性,因此并没有对卖淫犯罪化。那么,比卖淫行为更轻的帮助行为(引诱、容留、介绍卖淫)则不应该受到处罚,否则就违法了比例原则。因此应该删除引诱、容留、介绍卖淫罪,仅保留组织卖淫罪、强迫卖淫罪。

比例原则是合宪性原则实施的论证工具,是审查刑法条款是否具有实质合理性的标尺。随着宪法活性化的加强,比例原则在刑法中的应用价值会大幅提升。

宪法是整个法律体系的基石,刑法的制定、修改和解释应以宪法为指针。合宪性原则是宪法旨趣在部门法中的贯彻。刑法视野内的合宪性原则在于确立平等原则和比例原则这两大支柱,平等原则是合宪性原则的形式审查、初步审查,比例原则是合宪性原则的实质审查、纵深审查。刑法中,平等原则在性别平等、公私财产平等和行业平等领域有着重要的检视价值。强奸罪,拐卖妇女罪,收买被拐卖的妇女罪,聚众阻碍解救被收买的妇女罪,不解救被拐卖、绑架的妇女罪,阻碍解救被拐卖、绑架的妇女罪等,有违反平等保护原则之嫌。比例原则是合宪性原则的说理工具,以目的正当性为归宿,构建了手段适当(方法有效性)、手段必要(损害最小性)和狭义比例(效果经济性)三公式,赋予了比例原则精致的程式化,使其具有较强的可操作性和说理性。根据比例原则,虚报注册资本罪，非法吸收公众存款罪,扰乱国家机关工作秩序罪,资助非法聚集罪,赌博罪,引诱、容留、介绍卖淫罪等,都欠缺合理性。

(责任编辑 毛红霞)

Application of Constitutional Principle in the Modification of Risk Criminal Law

JIN Tao

(LawSchoolofNankaiUniversity,Tianjing, 300350,China)

Constitution is the foundation of the whole legal system, and the formulation, modification and interpretation of criminal law should be based on the constitution. At present, the legislation process has been accelerated for the risk criminal law whose main characteristic is the early disposition of crime. The risk criminal law emphasizes the constitutional value of equality and proportion principles, and ensures that the protection of rights will not shrink. The equality principle is a form of constitutional principle review, while the proportion principle is the substantive review of the constitution principle. The equality principle has important value in the fields of gender equality, equality of public and private properties, and equality of profession in criminal law. Proportion principle is the reasoning tool of constitution principle and uses legitimacy of purpose as the starting point. It constructs the three formulas of appropriate means (method validity), necessary means (minimum damage) and narrow proportion (economic effect), and has exquisite operability and rationality. According to the proportion principle, the relevant offenses have the necessity of repealing or revising.

constitution principle; equality principle; proportion principle; risk criminal law; financial crime

2016-12-26

天津市社科规划资助项目(TJFX16-003);国家留学基金资助课题(留金美〔2016〕7670号)

晋涛,男,河南濮阳人,讲师,南开大学法学院、日本爱知大学中国研究科联合培养博士生,研究方向为刑法学。

10.3969/j.issn.1671-2714.2017.03.015