孙振磊+王宏君

摘 要：非法证据如何排除关乎社会的公平正义。本文通过对目前治安案件非法证据排除制度的分析，发现其不足，探索其规律，并结合我国正处于社会转型期的大背景、公安改革的新形势以及治安案件发案数量多、发案范围广等特点，提出了完善我国治安案件非法证据排除制度的现实路径。

关 键 词：治安案件；非法证据排除；治安管理规定

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）12-0115-07

收稿日期：2016-08-20

作者简介：孙振磊（1991—），男，山东沂南人，中国人民公安大学治安学院硕士研究生，研究方向为治安学；王宏君（1963—），男，北京人，中国人民公安大学治安学院副教授，硕士研究生导师，研究方向为治安学。

2015年2月，中共中央《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》提出了公安改革的目标：努力让人民群众在每一项执法活动、每一起案件办理中都能感受到社会公平正义。[1]对治安案件进行调查是派出所民警日常工作的主要内容，其行为的公正程度关乎公安部门的公信力，而案件证据的采集、核查、使用是处理案件的重要环节，所以证据是案件处理过程中的核心内容。因此，建立并完善公安系统的非法证据排除制度，对法治中国的建设和公安改革的深入意义重大。

一、治安案件非法证据排除

相关概念界定

治安案件证据，是指公安部门办案民警按照法定程序收集的、旨在证明某一行为或事实是否违反治安管理规定，以及证明已经确定的违法行为人违法情节轻重的所有客观事实，是认定案件真实情况的根本依据。执法民警对治安案件进行查处，其本质也是对证据材料进行收集和逐渐完善的过程。

非法证据并无细致具体的定义，《诉讼法大辞典》对其的定义也是不符合法定来源和形式或违反诉讼程序取得的证据资料，这只是一个宏观上的定义。笔者认为，治安案件非法证据可以总结为：公安机关办案人员在查处治安案件过程中违反法律程序、超越法律赋予的职权范围或收集的不符合法律规范形式的证据材料。

非法证据排除规则是“舶来品”，“美国大部分法学家达成共识，为了防治警察通过不法方式获取证据，最高效的措施就是决定这类证据不能作为定案根据，并进行摒弃。”[2]20世纪这一规则在美国的司法实践中得到运用并渐渐成熟，随之被世界许多国家援用。即执法部门或者执法人员通过违法方式获得的证据不可以在法庭审判中被援用。

我国《治安管理处罚法》第79条明确规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不得作为处罚的依据。”《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）亦规定：公安部门收集证据应当遵从法定程序，凡是超越法律列举的方式取证的，不能补强或给与正确解释的，不得作为定案根据。由于这类违法证据的社会危害性很大，而且这些违法证据的取得方式也是对公正法律程序的极大破坏，必须要在案件查处程序中予以禁止。这些规定初步确立了我国治安案件查处过程中的非法证据排除规则。

二、治安案件非法证据的表现形式

在治安案件查处过程中，查明案件的真实情况是首要环节，这也是案件能够得到公正处理、违法行为人受到法律追究、受害人得到法律保护的前提。治安案件查处过程也是收集、审查、运用证据的过程，因为证据在案情进展中起决定性的作用，所以证据必须有真实性、关联性、合法性的特点。真实性是指证据必须是现实中真实存在的，且具相当的客观性，不因人的思想而发生变化，能有效证明或者还原事实真相；关联性是指执法机关收集到的证据与其想要证明的事实之间有直接或者间接的逻辑关系；合法性是指证据的收集主体、程序、方式、形式都不违反法律。因此，证据是“事实和法律的有机结合， 是有效内容与规范形式的有机结合，是合法收集主体与正当程序的有机结合。”[3]治安案件非法证据有以下几种表现形式：

（一）提供或收集主体不合法

在现代法治国家，治安案件证据收集的合法主体只能公安机关办案的警察，证据提供的主体可以是当事人、知道案情的证人以及参与到治安案件调查取证过程中有关人员，如翻译人、鉴定人等。非法定主体如治安志愿者、辅警、协勤等人员收集的证据，即使在取证方法、方式、程序上都不违反法律，具有有效证据的“外观”，但因其行为缺少法定的权力来源而不能作为定案依据。但在我国，特别是基层治安案件查处过程中，因为取证方不具有法定资格而致非法取证现象比比皆是。如因患有身体或精神方面的疾病或年龄太大（小）而无法准确复述自己所见所闻的人提供的证言；非公安部门或非公安部门正式聘用的工作人员（如私人鉴定机构和人员）出具的检验报告、证明文件；在案件当事人对治安处罚结果存在异议的诉讼案件中，公安部门对支撑自身执法过程的证据并未由授权单位或个人提供，而是并无执法权的辅警制作的笔录、鉴定文件等；非公立部门技术人员或非公安部门指定的鉴定机构出具的鉴定报告，如请私人医院的医生制作的伤情程度报告，等等。

（二）取证方式违反法定程序

“法定程序，是指公安机关办理治安案件要遵循或履行的法定步骤、顺序、方式、时限。”[4]因此，公安机关在取证过程中不能存在下列违反：一是在治安案件查处中必须遵循“先取证，后决定”的原则。若案件处理后有利害关系人申请复议或者进行诉讼，公安部门不能为了保全面子或免遭败诉而重新补充、收集证据。二是询问、检查、勘验、辨认、鉴定等取证活动必须遵守时限并且告知当事人相关权利。三是法律规定经有关部门或领导批准的取证活动必须经过批准程序。在基层治安案件调查取证过程中，无视法定程序自由裁量取证的现象比比皆是，如公安部门“图方便”简化取证步骤，应当告知当事人享有某项权利而未告知；询问、讯问时间超过法律规定的时限；遗漏申报或者手续不标准等。违反法律规定收集的证据如果严重影响案件的真实性，必须用其他证据进行补正或进行符合常理的解释，无法补强或者无法有效解释的，必须进行排除。

（三）证据收集的手段不合法

我国《治安管理处罚法》第79条规定：“严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不得作为处罚的依据。”“刑讯逼供是指公安机关对违法嫌疑人进行身体上的惩罚，通过肉体上的疼痛促使其陈述或承认的行为。”“采取威胁、引诱、欺骗手段”是指以某一种精神或者肉体上的严重后果恐吓违法嫌疑人、证人或者以某种违法嫌疑人或证人期待的后果为诱饵，欺骗其陈述或承认的行为；“其他非法手段”主要包括违反法定程序检查案发现场，或者非法进入他人住所搜查、扣押、冻结他人物品等。目前，我国的司法实践仍存在暴力取证、变相拘禁、疲劳审讯等取证方式，严重损害了当事人的合法权益。事实上，当事人在肉体和精神的折磨下口述或承认的事情真实性极小，极易导致冤假错案。虽然办案人员办理案件的最终目的是使违法行为人为自身违法行为承担责任，被法律制裁，但是“目的不能使手段正当化”，[5]当手段不合法且有损他人利益时，不符合人权保障的要求。

（四）证据形式不合法

“证据形式是指证据的存在方式，是证据的外在法律手续。”[6]目前，《程序规定》将治安案件的证据分为：书证；物证；视听资料、电子证据；被侵害人陈述和其他证人证言；违法嫌疑人的陈述和申辩；鉴定意见；检测结论；勘验、检查笔录，现场笔录。表现形式是否符合法律要求是判断该证据是否具有合法性的准绳，同时也是治安案件进入法庭审判后法庭进行审查的一个重要方面。这八种证据是治安案件的法定证据，囊括了大部分证据的表现形式，除此之外的证据形式均为非法证据。但在基层治安案件调查取证过程中，违反法定形式的证据俯拾即是，可以归纳为：一是证据文书制作不符合要求。如证据文书漏填、错填主要的证据种类以及收集人员的签名；按规使用性质稳定、保存持久的碳素笔或蓝黑墨水钢笔填写文书而未使用；填写错误后直接更改未按捺手印或无校对章等。二是公章使用不符合要求。加盖公章模糊不清或忘盖公章，单位外发文书使用对内专用公章等。三是证据文书使用不规范。如公安机关呈送检察机关的刑事证据文书和作出治安处罚决定的行政证据文书相互替代。

三、我国治安案件非法证据排除

制度中存在的问题

2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》第43条规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”。治安案件非法证据排除制度已经初步建立起来，遗憾的是很多规定并没有分解细化，具体执行中还凸显出很多问题。具体表现为：

（一）非法证据排除阶段不明确

在刑事诉讼中，非法证据排除申请可以在开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前提出，法院是非法证据排除的决定机构。但治安案件不同于刑事案件，其采用的是行政程序，与法庭诉讼相去甚远，证据既“偏程序”也“偏诉讼”，在治安案件进入审判阶段前“偏程序”，一旦“对簿公堂”就会转变为“偏诉讼”，在“偏诉讼”阶段证据才会被法庭细致审查。但在日常的公安执法过程中，很少有案件能走入复议和诉讼程序，如山东省临沂市2015年共处理治安案件50382起，其中，仅有1561起案件（占3.1%）进入复议程序，806起案件（占1.6%）进入诉讼程序。由于目前的法律并没有规定非法证据的排除阶段，因此，绝大部分治安案件证据只进行了听证程序，有的甚至只是由公安机关单方面认定后就不再进行任何审查了。因此，非法证据排除规定的意义亦就不复存在了。

（二）非法证据排除范围不明确

⒈没有明确欺骗、威胁、引诱等非法取证方式合法与非法的界限。公安民警在讯问过程中的暴力恐吓应绝对排除，但是，语言恐吓取得的口供可能是相对人意识到问题的严重性后自愿说出的。对这部分证据要不要排除，目前并无明文规定，只是由公安机关自由裁量。公安机关埋下“圈套”，放上“诱饵”，致使当事人实施违法行为，然后将其当场抓获，这一过程固定了该行为违法的证据，但这种证据的证明力及获取证据行为合法性于否均需法律予以明确。

⒉没有划定“毒树”和“毒树之果”的关系。在基层治安案件取证过程中，公安民警以非法收集的证据为“引子”，转而用正规方法收集证据，这种证据实质是“毒树之果”。它是以“毒树”为根，“按图索骥”而收集的证据。对“毒树之果”的探讨一直是刑事诉讼法学领域的热点，但治安案件的的危害程度与人权保障都没有刑事案件严重，所以不能照搬刑事领域的观点。这也是立法机构应予以慎重探讨的问题。

（三）非法证据相对排除和绝对排除界限不明确

一般而言，言词证据包括被侵害人陈述和其他证人证言、违法嫌疑人的陈述和申辩。对于采取刑讯逼供、暴力威胁等不正当方法而取得言词证据已规定绝对排除，但未成年人提供的与其年龄和智力不相符合的证言是否也绝对排除？另外，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时， 执法人员不得少于二人”。一些轻微违反法定程序收集的证据，如某些案件由一位执法人员参与，但证据虚假的可能性较小，也不会对行政相对人的利益造成严重威胁，这类证据要不要排除等等。这都是我国立法上应当予以明确的。

（四）非法证据排除启动的主体、程序和方式不明确

“一般而言，公正的程序比不公正的程序能够产生更公正的结果。”[7]但遗憾的是我国并未对这一程序进行统一，甚至连申诉启动的主体都未作明确规定。如果公安机关在对当事人进行处罚之前采用了非法证据，那么非法证据排除的申请应由违法行为人如何提出呢？其他主体可不可以向公安机关提出排除申请？是等待处罚决定之后申请还是在处罚之前就可申请？违法行为人相比公安机关处于弱势，其应提供什么样的证据？对其合法性进行质疑的证明程度如何？由谁来承担证明责任？等等。

（五）非法证据排除的责任承担机构不合理

治安案件查处不同于刑事审判，后者有中立的法院对非法证据进行排除，而治安案件的这一过程只能由公安机关自身进行。目前，治安案件的证据主要是由公安机关预审、法制部门进行分析研判、鉴别真伪，确定正式的定案证据。但这里的最大漏洞是公安机关自己收集证据后进行自我审查，必然会导致一些非法证据打“擦边球”而蒙混过关，不是特别严重的就极有可能不予排除。

四、建立治安案件非法证据

排除制度的意义

如何在治安案件查处过程中将非法证据及时排除一直是警察法学领域研究的重要课题，也是最容易产生分歧的焦点。随着法治中国步伐的加快和公安改革的不断深入，人们对办案规律的认识不断提高，对非法证据危害性的认识亦日益深刻。为治安案件中的非法证据建立一套行之有效的排除制度已经成为人们的共识和法治建设的必然。

（一）建立治安案件非法证据排除制度是法治中国的必然要求

非法证据排除制度建立和完善的过程亦是国家的价值权衡和地方部门利益间的博弈过程。不管在何种法律背景和司法秩序之下，惩罚犯罪和保障人权恰似天平的两端，很难做到让所有人都满意。这与社会的主流价值取向、法律对人权的保障程度以及传统道德和社会生活习惯等因素密不可分。“国家尊重和保障人权”是我国04宪法中浓墨重彩的一笔，这也意味着人权保障有了强有力的依据，这一宪法精神主要是通过程序法实现的。这项指导性规定为公民的合法权利撑起了法律的保护伞，公权力也被排除在外，“利维坦”受到约束。非法证据排除制度的建立，是社会文明水平的重要标志，也是公安改革至关重要的一步，它体现了顶层设计中国家观念的转变，即从传统意义上“重实体、轻程序，重惩罚、轻人权”到“重程序、重人权保障”观念的转变。

（二）有利于公安机关彻底纠正违法行为

法律明确规定公安机关要杜绝非法取证，如疲劳审讯、变相拘禁、暴力取证等，但司法实践过程中这些行为并不能完全被杜绝。在我国，治安案件的数量远远超过刑事案件，治安违法的危害程度通常也低于刑事违法的危害程度，治安案件查处更注重效率，法律正是基于治安案件的特殊性才赋予公安机关治安案件查处和裁决的权力，这就导致目前的冤假错案主要是公安机关滥用行政权力非法获取言词证据的结果。保证被用来证明案件事实的言词证据都是自愿的，是非法证据排除制度的意义所在。非法证据排除制度的建立，可以使执法人员先考虑后果而后实施行为，克服“侥幸心理”，不走“捷径”，减少和遏制暴力取证、刑讯逼供等非法取证手段。公民和各种社会组织可以随时监督公安机关，当公安机关的取证手段触犯法律的时候，有权申请该证据不作为定案依据。因此，决定公安机关非法手段取得的证据不得作为定案依据是促使其自觉纠正违法行为的最行之有效的方法。

（三）有助于提升公安民警的素质

基层公安民警的工作压力大、执法环境恶劣，是治安案件查处偏重效率的重要原因，因此，在办案过程中公安民警多强调言词的重要性，轻视实物在案件证明中的地位。建立非法证据排除制度会给公安民警敲响警钟：因“图方便”“拉政绩”而非法收集的口供，不仅毫无证明效力，而且还要被追究责任。因此，应在思想深入竖起法律的标杆，更加注重证据收集程序的合法性，转变观念，由片面注重惩罚违法行为转变到均衡惩罚与保障人权上来。不断提高自己业务能力尤其是提高收集实物证据的能力，真正做到言词证据与实物证据相结合，据证定责。可见，非法证据排除制度的建立亦可倒逼公安民警提升自身的执法水平和法律素养。

五、完善治安案件非法证据

排除制度的几点思考

（一）通过立法明确非法证据的实体性规则

法律既是公安民警在执法过程中的重要依据，也是公民维护自身权益的最好武器。通过立法明确非法证据的实体性规则也就克服了排除制度完善中最大的障碍。目前，我国刑事领域的非法证据排除制度已日臻完善，处理治安案件亦应予以借鉴。

⒈确立言词证据和实物证据的排除规则。对言词证据，以法律明确禁止的取证方式——包括夜间疲劳讯问，通过殴打、冻、饿等伤害身体健康的方式讯问，通过威胁、引诱、欺骗进行讯问获取的言词证据等全部予以排除。对于调查机关在获得言词证据过程中出现的某些程序瑕疵，应予以区别对待。如侵犯嫌疑人获得代理人帮助权而取得的询问结果，应当予以排除；在非法限制人身自由期间获得的言词证据，除非限制人身自由并非为了获得言词证据，而且陈述又出于自愿，否则也一律排除。如果仅不符合部分手续性条文或对违反治安管理的人的权利不造成实质性损害的，此时收集的言词证据仍可作为处理案件的依据。对实物证据，凡是公安民警在没有获得有效批准前提下进行的搜查、扣押、冻结而收集的证据，都应当排除。而其他仅是违反部分程序性条文，且未对当事双方权利造成实质性损害的行为，如取证人员对案发现场进行检查取证时只有一名取证人员或无见证人到场；在询问证人时没有告知证人所具有的权利或义务，或未让证人签字；在扣押物证、书证时并未罗列物品清单以备核查等上述行为，可以由公安机关结合情形的违法程度自由裁量是否予以排除。

⒉明确绝对排除与相对排除证据的范围。笔者认为，通过非法搜查、扣押获得的物证应根据实际情况进行相对排除，因为物证具有客观性，证明力较强；但通过疲劳审讯、变相威胁获得的言词证据必须绝对排除，不允许补正。因为言词证据主观性较强，通过非法方式获得的口供完全背离了当事人的意愿，不具备参考性。对于涉及主要案件事实证明的证据，如果一旦被排除会导致嫌疑人责任无法认定并可能造成严重损害后果的，可以采纳相关证据，给予违法责任人以处罚，以规避绝对排除规定带来的弊端。

⒊确立对“毒树之果”的相对排除标准。因为“毒树之果”的线索证据是非法的，因此原则上应当排除。但“毒树之果”证据和非法取证的行为在本质上并没有联系，“毒树之果”证据完全可能通过合法方式被收集，而且“鉴于我国治安案件高发，查处打击资源相对不足的现实，对非法证据派生的证据可以仿照英国刑事诉讼中不排除‘毒树之果的做法”[8]，与其他规则放在一起综合考虑以确定其具体衡量标准。

（二）建立治安法庭，将非法证据排除引入诉讼程序

我国目前治安案件查处的过程是二元结构——只有公安机关对违反治安管理规定的人员或单位进行调查进而采取相应行政措施。公安机关收集的证据也是由本单位进行审核。公安机关既是规则的“制定者”又是规则的“执行者”，无中立第三方进行监督或者审查，从而导致“天性就是膨胀”的行政权容易被扩张和滥用而侵犯公民的合法权益。因此，最直接有效的解决方式是建立中立的第三方（如治安法庭）机构对治安案件进行监督。中立的第三方机构可以使行政权和司法权分开，因为第三方机构可以客观地对公安机关取证程序进行考量，相当于对公安机关的监督，一方面可以对非法证据进行及时排除，另一方面则可以监督公安机关，提高其合法取证的自觉性。

（三）拓宽非法证据排除程序启动主体范围

法律应当明确规定相对人可以基于一定的理由对办案者收集的证据的合法性提出异议，办案者依职权也可主动提出对证据合法性的质疑。在行政诉讼中有权提出非法证据排除的应当是行政决定的相对人即诉讼中的原告以及与行政决定有利害关系的第三人。由此类推，治安案件非法证据排除程序的启动主体亦应当拓宽到包括与违法行为相关的其他利害关系人。为加强公安机关内部监督，建议启动主体拓宽到其他办案民警。当然，“非法证据排除规则能顺利启动是案件处理的至关重要的环节，是非法证据排除规则能够落实到位的基石。”[9]在违法行为处理完毕后，公安机关应及时告知违法当事人以及相关利害关系人有对案件证据和案件处理结果进行申诉的权利。当事人和相关利害关系人如果对公安机关出示的证据存疑，首先应由公安机关对其证据合法性进行自证。如果当事人和相关利害关系人仍有异议则可向上一级公安机关申请启动复议程序，或向法院起诉启动诉讼程序。

（四）完善公安民警办案质量终身负责制

2013年8月，中央政法委出台的《关于切实防止冤假错案的指导意见》明确要求：“法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量要终身负责，并建立健全冤假错案的责任追究机制。”[10]没有哪一个公安民警愿意一辈子承担一个自己心中明知而随时可能被追究责任的冤假错案。“当法律规定某一项犯罪的惩罚后果大于通过犯罪获得的利益时，刑罚的目的就会被实现，而且也会教育全社会的人，聪明头脑的人都会对犯罪望而却步。”[11]公安民警亦然，其亦需要考虑犯罪成本和惩罚后果。因此，完善公安民警办案质量终身责任追究制度对公安民警是一种“震慑”，可以敦促其在收集证据时依法进行，从而减少非法证据的产生，更大程度地保障人权，减少或杜绝冤假错案的发生。

（五）提高公安民警的执法理念和执法水平

建国以来，我国的公安警察一直拥有很高权威，但随着社会经济水平和公民法律素养的不断提高，警察权已处于弱化的态势。部分公安民警长期以来形成的办案习惯和办案风格受到公民维权意识的挑战，导致警民关系紧张，非法程序办案屡有发生。因此，必须防微杜渐，逐步培养公安民警的自觉意识，在工作中加强修养，提高思想意识。证据的收集不能通过侵犯人权的方式来实现，这是尊重和保障人权的现实要求。公安机关应该定期召开办案经验交流会，设置不同形式的证据收集培训课程，不断提高公安民警的法律素养，将保障人权内化成一种自觉意识。“一个公平的法律程序可以最大限度地增加作出公正决定的可能性。”[12]公安民警不能单纯地追求破案率，而应在执法过程中尊重程序价值，将维护公平正义放在第一位。

非法证据是对公民权利的践踏，是法治中国进程的阻碍。现阶段，我国治安案件非法证据排除制度已基本确立，但还存在很多问题，如何及时解决相关问题，填补漏洞，是公安改革和法治中国进程不可回避的问题。立法的完善、相关机构的设立、公民维权意识的提升、公安民警执法水平的提高，都是非法证据排除制度完善过程中必不可少的环节。但是，证据的收集是由人来完成的，所以非法证据肯定是会存在的，完善非法证据排除规则就是为了降低直至消除非法证据对公民合法权益的危害，维护社会的公平正义。这是一个长期而复杂的过程，而且新时期也会出现新的情况，治安案件非法证据排除制度也应不断更新，不断完善。

【参考文献】

[1]《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》及相关改革方案将印发实施（改革发布厅）[EB/OL].人民网，http：//politics.people.com.cn/n/2015/0216/c1001-26572785.html.

[2]岳礼玲.德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴[J].政法论坛，2003，（03）.

[3]李学宽.论刑事诉讼中的非法证据[J].政法论坛，1995，（02）.

[4][6]金城，陈菊娟.治安案件查处[M].群众出版社，2012.176，178.

[5]（英）汤因比，（日）池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].国际文化出版公司，1997.

[7]GM.Pops，T.J.Pavlak.The Case for justice[M].Jossery-Bass Publishers，1991.

[8]王树民，陈慧君.治安案件查处[M].中国人民公安大学出版社，2015.72.

[9]卞建林，杨宇冠.非法证据排除规则实证研究[M].中国政法大学出版社，2012.14-15.

[10]陈菲，吴晶.中央政法委出台首个防冤假错案指导意见要求 法官检察官警察对办案质量终身负责[N].检察日报，2013-08-14（12）.

[11]（意）贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.中国大百科全书出版社，1993.42.

[12]（英）麦考·密克，（奥）魏因·贝格尔.制度法论[M].周叶谦译.中国政法大学出版社，1994.262.

（责任编辑：王秀艳）

Abstract：How to exclude illegal evidence related to social fairness and justice is one of the hot issues in the discussion of jurists.Through the analysis of present security cases of illegal evidence exclusion of the system，found that the lack of and the exploration of the rules，and combined with our country is in the new situation of social transition period，public security reform，and a large number of security crime，incidence of a wide range of characteristics，improve public order cases of illegal evidence exclusion system has very important practical significance.

Key words：public security cases；illegal evidence exclusion；provisions on the administration of public security