◎刘俊梅

在专利侵权诉讼中正确理解与适用现有技术抗辩

◎刘俊梅

现有技术抗辩是指在侵犯专利权纠纷案件中，被告主张被控侵权物采用的是现有技术，因而其行为不侵犯原告所主张的专利（以下简称“原告专利”）的一种抗辩方式。

从现有技术抗辩制度设置的目的和性质上，正确理解和适用现有技术抗辩。

现有技术抗辩制度设置的目的及性质

现有技术抗辩制度设置目的。从现有技术抗辩的起源来理解设置的目的。现有技术抗辩起源于德国，1891年德国专利法限定5年无效宣告请求除斥期间，除斥期间经过后，即使专利存在瑕疵，比如将现有技术申请为专利，他人也无法申请将其无效。瑕疵专利无法撤销，妨碍了公众使用现有技术的自由，于是设置现有技术抗辩制度，使得使用现有技术的被告拥有了诉讼上的抗辩制度，1941年德国删除了5年除斥期间的条款，撤销瑕疵专利已经不存在制度上的障碍了，可现有技术抗辩制度却仍然存续。

瑕疵专利的存在仅是设置现有技术抗辩制度的起因，而非目的，其目的是以此救济使用现有技术的公众免受侵权纠纷之苦，保障使用现有技术的自由。

从排除论、否定原告专利的观点理解现有技术抗辩制度设置的目的。排除论的观点：现有技术抗辩是对原告专利中属于公知技术的部分予以排除。

否定原告专利的观点：这种观点认为被告提出现有技术抗辩，实质在于主张原告专利属于现有技术，其提供的作为现有技术的对比文件，可以破坏原告专利的新颖性或创造性，因此原告专利应当被无效。……