文/曾鸣 编辑/韩英彤

开证行对提单或货物应主张的权利

文/曾鸣 编辑/韩英彤

目前，开证行经常以第三方担保的方式为开证申请人（进口商）核定贸易融资额度；还有一些开证行在开证申请人付款前，会对代表货权的提单进行质押，并在将提单交给开证申请人后，要求开证申请人出具信托收据，以此取得进口货物的所有权。上述两种做法均存在法律风险。下文将探讨相关的法律风险及应对措施。

法律风险

一是2015年中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司关于信用证开证纠纷案的终审判决表明，由于我国现行法律没有关于以让与动产所有权担保债权这一担保物权类型的规定，而根据物权法关于物权法定原则的规定，则不能产生物权效力，因此，以信托收据的形式并不能取得进口货物的所有权。近几年，法院对有关信托收据纠纷案的判决中，信托收据的法律效力常常不被认可。

二是根据我国现行法律，放弃“物保”，“人保”可以免责。对提单进行质押后，再交给开证申请人，是放弃“物保”，第三方担保即“人保”将不继续承担担保责任。

在信用证业务实务中，大多数情况下，开证行需要放单放货给开证人，以便开证人销售后支付信用证远期付款或偿还开证行进口押汇；同时，开证行也希望控制提单或货物，在开证人无力付款或还款的情况下能处置提单或货物。国外开证行普遍采用信托收据的方式解决这个问题，但上述案例表明，这一做法并不适宜我国的国情。鉴于我国法律环境的不同，为了避免法律方面的风险，我们需要另觅他途。

应对措施

不放单放货给申请人的即期信用证业务、进口押汇业务和远期信用证业务

对有第三方担保的进口信用证授信融资业务，如果开证行打算控制提单或货物，要避免上述法律风险，只能采取以下措施：

一是开证行对提单或货物应提出权利质权主张。开证行与开证人签订的开立进口信用证合同和进口押汇合同中，均应明确约定开证行对提单或货物拥有有权利质权。开证行只有拥有了质权，才能够对抗善意第三人。

二是货到港后，签订动产质押合同。一旦出现开证人不能付款的情况，开证行可以处置货物和要求担保人承担担保责任。对于不同品种的进口信用证授信融资业务，开证行的业务处理会不同。

（1）在即期进口信用证业务中，正常情况下，开证申请人付款赎单。如果开证申请人无力付款，开证行就可以取得提单的质权，要求担保人承担担保责任和处理提单。

（2）在进口押汇业务中，如果货物没有到港，开证行可以继续持有提单。货物到港放单后，开证行对进口货物办理动产质押，控制货物，开证人销售回款用于偿还进口押汇融资。进口押汇到期时，如果销售情况不好，开证人经营状况恶化，就可以要求担保人承担担保责任和处理货物。

（3）在远期进口信用证业务中，开证人承兑后，如果货物没有到港，开证行可以继续持有提单。货物到港放单后，开证行对进口货物办理动产质押，控制货物，开证人销售回款用于支付开证付款。到期时，如果销售情况不好，开证人经营状况恶化，就可以要求担保人承担担保责任和处理货物。

以上做法虽然解决了开证行的法律风险，但动产质押操作比较麻烦，有监管费用，还需要有专业的管理团队，增加了管理成本，也存在货物监管风险，增加了银行的经营难度，并且有些货物不适宜叙做动产质押。因此上述做法只适用于开证金额较大或进口货物适宜实施动产质押的情况，不宜多做。

放单放货给申请人的进口押汇和远期信用证业务

大多数情况下，开证行需要放单放货给申请人。对于进口押汇和远期信用证业务，在开证人实力较强，开证金额较小或进口货物不宜实施动产质押的情况下，开证行可以放弃动产质押。一旦出现开证人不能付款的情况，则要求担保人履行担保责任。这需要在担保合同中保证人要明确保证范围，明确不因开证行在授信额度合同下对开证人或任何其他人持有的任何其他保证、抵押、质押和留置而受影响。也就是放弃《担保法》第二十八条规定的抗辩权，既“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。

开证行对提单应提出权利质权主张。开证行与开证人签订的开立进口信用证合同和进口押汇合同中，均应明确约定开证行对提单有权利质权，并享有处分进口货物的权利和对进口货物的收益权及优先索偿权。

开证行享有处分进口货物的权利和对进口货物的收益权，但不能够对抗善意第三人。

对于不同品种的进口信用证授信融资业务，开证行的业务处理会不同。

（1）在进口押汇业务中，如果货物没有到港，开证行可以继续持有提单。货物到港放单后，终止提单质押合同。在进口押汇合同中规定，开证行享有处分进口货物的权利和对进口货物的收益权及优先索偿权。进口押汇到期时，如果销售情况不好，开证人经营状况恶化，就可以要求担保人承担担保责任和视情况处分货物或采取诉前保全措施对货物进行查封。

（2）在远期进口信用证业务中，开证人承兑后，如果货物没有到港，开证行可以继续持有提单。货物到港放单后，终止提单质押合同。在开证合同中规定，开证行享有处分进口货物的权利和对进口货物的收益权及优先索偿权。到期时，如果销售情况不好，开证人经营状况恶化，就可以要求担保人承担担保责任和视情况处分货物或采取诉前保全措施对货物进行查封。

需注意的问题

取得提单质押权需要满足的条件

（1）在开证行与申请人的进口开证合同中和进口押汇合同中，要明确约定将信用证项下提单质押给银行。

（2）提单抬头须为空白抬头（to order）或者发货人指示抬头（to order of shipper），并由发货人空白背书或背书成凭开证行指示，或者凭开证行指示（to order of issuing bank）抬头。

（3）开证行持有全套提单。

取得提单项下货物质押权需要满足的条件

（1）开证行、监管方与申请人签署动产质押协议，明确约定将提单项下货物质押给银行。

（2）货物由监管方监管。

其他需要注意的问题

（1）在现行法律环境下，为了避免法律方面的风险，又能顺利的开展进口业务，开证行在授信审批环节，应根据客户的资信状况，贸易背景情况等，决定是否控制提单或货物。

对不放单放货给申请人的即期信用证业务、进口押汇业务和远期信用证业务，在有第三方担保的情况下，如果开证行打算控制提单或货物，开证行应对提单或货物进行质押，即先办理提单质押，再办理动产质押。

对放单放货给申请人的进口押汇和远期信用证业务，在有第三方担保的情况下，申请人应放弃《担保法》第二十八条规定的抗辩权。开证行应对提单进行质押。放单后，终止质押，开证行应主张处分进口货物的权利和对进口货物的收益权及优先索偿权。

为了避免以上法律风险，开证行也可以减少以第三方担保为开证申请人核定进口贸易融资额度的情况，增加抵押担保方式，加强风险防范。当然，这将不利于进口商获取银行进口贸易融资支持，也不利于银行信用证业务的发展。

（2）建议有关立法部门，充分考虑银行进口业务的特殊性，借鉴国际上采取信托收据解决银行放单放货后取得进口货物所有权的成熟做法，出台相关的司法解释，以便各地法院在司法实践中规范这类纠纷裁决。这将有利于改善进口商获取授信融资的状况，降低各方的经营成本，促进进口商进口业务的发展。

作者单位：渤海银行大连分行贸易金融部