张海燕 /晋中市榆次区人民检察院

浅谈职务犯罪轻刑化

张海燕 /晋中市榆次区人民检察院

近年来，随着“宽严相济”刑事司法政策的提出及深入贯彻，轻刑化继而成为了社会的普遍呼声。我国司法实践中，刑事案件数量逐年攀升，但各类犯罪的死刑判决却在逐年减少，缓刑判决比率也有了很大的提升，轻刑化已为司法机关所接受。与此同时，职务犯罪案件适用缓刑和免予刑事处罚的比率也越来越高，远远超出了一般刑事案件，这一现象引起了社会各界的普遍关注。本文在第一部分介绍了关于职务犯罪的不同定义；第二部分分析造成职务犯罪轻刑化的原因；第三部分论述职务犯罪轻刑化的危害；第四部分根据分析得出的原因提出相应对策，以解决职务犯罪轻刑化问题，维护社会公平正义。

职务犯罪；轻刑化；司法改革；证人保护

引言

近年来，随着“宽严相济”刑事司法政策的提出及深入贯彻，轻刑化成为了社会的普遍呼声。我国司法实践中，刑事案件数量逐年攀升，但各类犯罪的死刑判决却在逐年减少，缓刑判决比率也有了很大的提升，轻刑化已为司法机关所接受。与此同时，司法机关办理贪污贿赂、读职侵权等各类职务犯罪案件的司法实践反映出职务犯罪轻刑化趋势，适用缓刑和免予刑事处罚的职务犯罪案件在同类案件中所占比率较大，并远远高于一般刑事案件。这一现象引起了社会各界的普遍关注，随着社会公众权利意识、法治意识、监督意识的明显提高，对社会公平正义的渴求日益强烈，对司法审判、执法办案、官员任职情况及其行为的社会监督、民主监督、舆论监督等各类监督愈发严格。“近七成职务犯罪分子被轻判”报道的出现，难免会触动社会公众的敏感神经。当前，职务犯罪轻刑化问题不仅是司法机关所面临的函需解决的难题，而且涉及到包括国有资产管理、证人保护机制等方方面面，成为了影响推进社会主义法治建设进程、构建和谐社会的不和谐因素，成为了社会各界应通力合作、采取相应措施予以解决的共同问题。笔者结合这些年的工作经验，对职务犯罪轻刑化的原因探索分析，并尝试提出解决对策，以抛砖引玉。

一、职务犯罪轻刑化的内涵

轻刑化是指某些犯罪或某些犯罪分子不用监禁刑的刑罚方法或用较轻的短期自由刑去惩罚、教育、改造罪犯。具体而言就是对犯罪判处缓刑的扩大化，法定、酌定从轻、减轻情节认定过泛等情形。

1.轻刑化的前提是存在符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为。即立法者要在刑法中规定某种严重危害社会的行为是犯罪，而司法者在确定行为人的行为构成犯罪的前提下，对犯罪者量刑时适用较轻的刑罚。

2.广义的轻刑化。广义的轻刑化在外涵上应包含不起诉和免于刑事处罚(免刑)。本文中轻刑化采用广义轻刑化的概念，包括在检察院审查起诉阶段的不起诉、法院审判阶段的免刑、缓刑、轻刑(具体指减轻、从轻处罚)、但不包括在刑罚执行阶段的减刑、假释、保外就医。

二、职务犯罪轻刑化的表现形式

1.立案、查处门槛过高。

我国刑法对构成受贿罪的行为分为三种:第一种是索贿，即国家工作人员利用职务上的便利，主动索取他人财物的行为；第二种是收受型受贿，即国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；第三种是斡旋受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其它国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的行为。但在司法实践中，对职务犯罪构成要件规定得过于严格，导致对“利用职务上的便利”“利用本人职权或者地位形成的便利条件”“为他人谋取利益”“为请托人谋取不正当利益”等客观要件把握不一，导致了在定罪量刑上的偏差过大。我国在实务操作中往往将其划入党纪政纪处分这类。由此可见，我国刑法规定严格的犯罪构成，提高了职务犯罪入罪门槛，缩小职务犯罪成立范围，从而促成了职务犯罪轻刑化倾向。

2.职务犯罪案件的免刑、缓刑适用比率过高。

首先，是低于法定刑判决的情况较为突出，缓刑适用比例偏高。据悉，中国对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率在2001年为51.38％，而到2005年就递增至了66.48％，矿难等重大安全事故渎职犯罪的被告人被判处缓刑的更是高达95％。2009年5月至2010年1月，高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动。专项检查活动中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7％，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68％。

其次，是对案件定性的改变和对某些事实的改变致使被告人处刑偏轻。如由于对主体身份的分歧，将贪污罪改变为职务侵占罪，将挪用公款罪改变为挪用资金罪。再如，在某受贿案中，受贿方承认收受了某人的贿赂，而行贿方为了逃避罪责，说钱是借的，由于缺乏其他证据，法院只能不予认定。审判过程中，法官出于种种原因对案件性质的改变和对某些事实的否定，直接导致了被告人的处罚减轻。

最后，判决中认定的有利于被告人的量刑情节较多。比如:认定被告人有自首和立功表现，及认定被告人具有“积极退赃，有悔罪表现”等。

3.从轻减轻情节适用过宽。

刑法第383条、386条关于贪污受贿罪的量刑中，仅在犯罪数额五千元以上不满一万元的档次中，对具有悔罪表现、积极退赃的，作了可以减轻处罚或者免刑的规定，但在司法实践中，绝大多数犯罪嫌疑人并未投案，一部分犯罪事实是司法机关掌握或调查落实后通知其到案的，在判决时仍然对此类犯罪判处从轻、减轻处罚，甚至连减两个量刑档次，适用缓刑，真正做到在法定量刑范围的微乎其微。

三、造成职务犯罪轻刑化的原因

社会公众一般将职务犯罪轻刑化归因为司法机关的侦查不力、执法不严、官官相护、询私枉法、司法腐败等原因。事实是否真的如社会公众所言呢?其实，在司法实践中引起职务犯罪轻刑化的原因是多方面的，不可否认，在一个千百年来都讲究人情世故的社会里，办“人情案”“关系案”在所难免，个别职务犯罪案件的办理中更是存在司法人员徇私枉法、司法不公等腐败问题，但是，职务犯罪轻刑化的原因是具有综合性和复杂性的，社会公众认同的原因忽略了真正导致职务犯罪轻刑化的重要原因。本文作者深入西部某省会城市某区检察院调研发现，由于现代社会科技的发展，职务犯罪逐步呈现出智能化、信息化趋势，加之职务犯罪固有的手段隐蔽、难以取证、犯罪行为与履职行为难以界定等特点，再加上司法机关在查处职务犯罪时侦查力量不足、技术手段落后、各方阻力较大、立法规定不明确甚至缺失等原因，导致职务犯罪案件在审查起诉时往往存在证据不足、事实不清的问题，而最终在审判时甚至在起诉时作出缓刑、免予刑事处罚、不起诉等轻刑化处理。

1.立法缺陷。

我国刑法第72条规定适用缓刑的立法弹性过大，只泛泛设定了适用缓刑的大条件，没有具体统一的标准，法律无明文规定，只能由执法人员针对具体案情作出具体的分析判断，在很大程度上取决于执法人员的主观认识，容易造成理解上的偏差导致滥用。此外，法官在自由裁量过程中，对可以从轻、减轻处罚的均予以减轻处罚，甚至连减两个量刑档次后，适用缓刑。况且，在实践中，检察机关一般只对量刑畸轻畸重的案件才予以抗诉，所以对这些没有违反原则的判决，即使感到有些不恰当，也是无可奈何，由于缺少客观标准，检察机关对此类案件也难以抗诉，客观上纵容了审判机关滥用缓刑及免予刑事处罚的适用，审判人员也就可以毫无顾忌地使用了法官的自由裁量权，使自侦案件的缓免刑判决率居高不下。

四、职务犯罪案件定罪中存在的特殊问题

1.职务犯罪主体方面。

一方面，职务犯罪案件的主体属于享有诸多特权的阶层，其行使公权力一旦违法所造成的社会危害较之普通公民更为严重，故而也应当受到法律上更为严格的惩治。但从目前司法实践所反映的情况看，官员渎职侵权犯罪不仅未能得到从严处罚，反而还因为身份的特殊而受到某种轻刑化对待。

另一方面，犯罪嫌疑人特殊的地位、阅历、文化层次、作案手段的诡秘、精心编织的关系网，一般都熟知法律和相关政策，在实施犯罪前就己深思熟虑，不留把柄，甚至考虑好案发后的退路，使检察机关发现难、查处

2.证据收集方面。

一方面，侦查方式和技术落后造成职务犯罪取证、定罪难进而影响定罪和量刑。我国职务犯罪侦查队伍无论是在机构设置、人员素质、技侦手段，还是在技术装备、信息资源储备上都无法与国外的反贪机构相比。反贪侦查的主体是国家工作员，其有着特殊的社会地位，其高智商性和犯罪的高隐秘性，使现有的反贪侦查机构有限的人力、物力、财力资源都不足以应对。技术侦查手段的落后也是我国反贪侦查机制缺失的重要原因。技术侦查措施是运用技术装备调查和分析犯罪嫌疑人和案件证据的一种侦查措施，如用计算机摹拟犯罪嫌疑人的体貌特征，用测谎器测试犯罪嫌疑人是否在撒谎，用机器设备排查、传送个人情况数据等。

另一方面，侦查体制缺乏对案件质量的保障是轻刑化的诱因。随着社会经济、文化水平的发展，职务犯罪侦查工作面临的形势也发生了很大的变化。职务犯罪侦查机关案源匾乏，警力的不足，法律规定传唤、拘传不得超过12小时的规定，在规范传讯的同时增加了突破案件的难度。不少基层检察院的侦查人员既要调查取证、审讯，还要负责看管。分工不明确，责任不到位，很难发挥出侦查员应有的作用。面对新的形势，现有的侦查机制暴露出明显的缺陷。

3.职务犯罪案件量刑中的考量。

（1）区域间经济、文化发展的失衡对职务犯罪定罪量刑的制约作用。现行刑法关于贪污贿赂犯罪金额的规定已不适应社会经济的发展。我国各地经济发展不平衡，居民收入和生活水平差距较大，大部分地区已经提高了对贪污贿赂犯罪的惩治标准，因此量刑与刑法规定相比，必然显得过轻。

（2）行政干预对职务犯罪量刑的干扰。政治因素对量刑的影响。我国法院是在党委的领导和人大的监督下开展工作的，各级党委及人大由于对法律和政策的理解不同，对法院的量刑也会产生一定的影响。一些党委和人大对法院不闻不问，而另一些党委和人大对法院的监督过宽或过细甚至过偏，致使法官量刑时无所适从。还有一些地方官员或人大代表干扰法院公正办案，这都会对量刑公正产生影响。

（3）舆论干预对职务犯罪量刑的影响。社会舆论对量刑的干扰有时也是不可忽视的。被告人会从减轻罪责的角度出发寻找舆论支持，而被害人则从加重被告人的罪责出发寻求舆论的支持，而法官有时屈从于压力，天平往往失衡。这就要求法官必须严格保持“中立性”，只忠于事实和法律，不屈从于任何一方，只有这样才能做出客观的判断，才能确保判决的质量。

五、职务犯罪判决轻刑化的危害

首先，会削弱司法的公正性，从近年来出现职务犯罪案件与普通刑事案件的缓刑、免刑率相比明显畸高的现象，这实际上是一种量刑上的失衡，是违背刑法原则的规定，是对刑法的破坏；其次，会削弱政府的公信力，众所周知，贪污受贿等职务犯罪的社会危害相当严重，为广大人民群众所深恶痛绝，依法严惩腐败分子是民心所向。就目前的情况来看，虽然刑事政策正在走向轻刑化，但也未见得犯罪率下降，反而是公众对判决的过度轻刑化持不解和难以接受的态度，对职务犯罪的容忍度和信任度逐步较低，但依然有很大一部分职务犯罪分子被宣告缓刑或免刑，依然像往常一样自由自在地生活着，似乎并没有受到任何刑法制裁。在普通老百姓看来，判缓刑或免刑等于没有判刑。如果职务犯罪轻刑化长期如此，群众就会对党和政府失去信心，对党和政府的反腐败斗争失去信心，对司法机关失去信赖，从而影响政府公信力。

再次，会削弱司法的预防作用，刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪，也在于预防犯罪，既包括防止犯罪分子再次犯罪，也包括威慑可能实施犯罪的危险分子。人都是以追求自身利益最大化为目的，导致我国目前职务犯罪仍然高发的根本原因，就在于职务犯罪行为受惩罚的成本太低。

最后，会破坏社会秩序，国家工作人员受人民委托代表人民从事社会公务管理的人员，职责要求他们应当自觉地遵守法律，成为法制的忠实者。如果国家工作人员无视法律并利用职务便利牟取私利、滥用职权，并且在知法犯法的情况下，刑罚力度依然疲软，则必将使社会成员的守法意识也会大大减弱，进而导致社会秩序的混乱和法治基础的丧失。

六、改善职务犯罪轻刑化的几点建议

1.完善从侦查到审判的各项制度，保障司法程序的顺利进行和公正。由于贪污贿赂案件本身的特殊性决定了反贪侦查具有普通刑事案件侦查所不具有的艰巨性，这就要求根据我国现阶段的实际情况，制定切实可行的相关配套法规来保证反贪侦查的顺利进行，如建立强制作证制度、证人保护制度、秘密侦查制度等，从而为反贪侦查创造良好的法制环境。

2.延长追诉时效。针对职务犯罪隐蔽性较强、不易察觉的特点，应通过立法延长对职务犯罪的追诉时效，以确保一些还未“暴露”的贪官没有逃脱法律制裁的可能。职务犯罪具有极大的隐蔽性，犯罪初期极不易被察觉，往往是在数年之后问题逐步扩大才暴露出来，有的甚至一直隐藏下去。

3.加大经济处罚力度。对职务犯罪案件应立法加大经济处罚力度以增加腐败的风险，减少某些案件因量刑偏轻带来的负面影响。职务犯罪的轻刑化会降低职务犯罪的“成本”，让犯罪者不仅在刑期上得到“便宜”，在经济上也得到“便宜”，会让人陷入“不贪白不贪”的误区。因此，对于职务犯罪判处罚金的措施对加大其经济风险打击其贪财心理会更为有效，对国家社会也更有利。

4.对职务犯罪人员增设资格刑。如何预防和控制职务犯罪人员服刑后故伎重演，重犯新的职务犯罪，这是近年来较为突出的问题。笔者建议对职务犯罪人员增设资格刑处罚，即在人民法院判决其有期徒刑或者其他刑罚之后，附加限制其在刑满后一定时间内，或者管制、缓刑期间，不得担任党政机关、事业单位、国有企业的领导和重要管理型工作，以减少职务犯罪的发生。

5.加强证据意识，转变侦查理念，提高侦查人员素质和技术手段。职务犯罪的嫌疑人一般都具有特殊的地位、阅历、文化层次、作案手段的诡秘、精心编织的关系网，一般都熟知法律和相关政策，在实施犯罪前就己深思熟虑，不留把柄，甚至考虑好案发后的退路，使检察机关发现难、查处难。这就要求侦查人员不仅要提高自身的法律素质，还要提高业务素质。职务犯罪所涉及的层面比较广，包括:财政、金融、政策、制度、经济状况等，这就要求侦查人员必须开阔视野，广泛涉猎各个层面的知识并能够在侦破案件的过程中运用自如。侦查人员必须在熟悉和掌握侦查业务知识的同时，从实践需要出发，有针对性地加强实际性、可操作性和技术性的专业技能训练，强化自身的综合素质。同时，也要增强侦查人员的专业化程度，如查帐人员、计算机操作人员、技术监听人员等都应具备专业化的知识，并配备专业的设备。

6.通过开展量刑建议规范量刑幅度。在审判活动中，实行量刑建议打破了量刑的封闭操作，公诉人站在法律监督者的立场，在把握全案事实、证据、法定、酌定情节以及社会效果的基础上，做出综合的判断，指控犯罪的同时依法客观公正地对犯罪嫌疑人应适用的有关法条、刑种、刑期提出尽量具体的量刑建议。这样一方面履行了审判监督职能，法官可以充分听取控辩双方在量刑方面的意见，做到兼听则明，做出最趋准确的量刑判断，有助于法院更正确、有效地行使审判权。另一方面，量刑建议的公开化，使诉讼参与人、群众对法官作出判决的理由和背景能有一个清楚的认识，这样既增加了法官量刑活动的透明度，又对法官的量刑活动形成了有效的监督，诉讼的实体公正和程序公正将会得到更好的保障。但是，公诉人提出的量刑建议要严格控制量刑的范围，以免使得量刑建议形同虚设。

7.限制法官自由裁量权。尽管我国法制在不断健全，司法在不断进步，但是，大量例证证明:在刑事审判中，对相同或相似案件，不同法院的不同法官，甚至于相同法院的不同法官，对法律的理解与适用，对案件作出的判决并不一致。在某些种类的犯罪中，同罪异罚的现象还比较严重。尽管每一个案件都有其特殊性，要做到绝对的同罪同罚是不可能的。在目前的司法实践中，法官多是凭借案卷材料作出主观判断，对被告人的社会危害性和悔罪表现不是很清楚，在认定上有很大的随意性，建议法院对拟适用缓刑、免处的职务犯罪案件，实行缓刑、免处辩论制度，即由公诉人和辩护人对被告人是否适用缓刑、免除进行专门辩论，审判人员根据辩论对犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现处于何种程度，根据刑法和相关司法解释的精神来判断是否适用缓刑或免除。另外，凡适用缓刑或免刑判决的，在判决书中对“确有悔罪表现”和“不致再危害社会”应根据辩论结果进行分析论证，以增加缓刑免除判决的透明度，杜绝暗箱操作。

职务犯罪轻刑化问题的日益明显，严重影响了对职务犯罪的威慑和遏制作用，与党和国家开展反腐败斗争、加大查办职务犯罪案件的要求不相符。为了进一步加强职务犯罪打击力度，使我国的反腐败工作能够取得更大的胜利，必须清楚地认识当前职务犯罪轻刑化的原因所在，采取有力措施及时纠正职务犯罪轻刑化不当的趋向，坚守司法公正底线，维护社会公平正义。

张海燕，女，1974年出生，法学学士，晋中市榆次区人民检察院检察委员会专职委员，研究方向为刑法实务。