宗艳霞

摘 要：在全球经济一体化、知识经济迅猛发展的背景下，发达国家频频利用知识产权贸易壁垒遏制我国产品出口。美国在TPP区域自由贸易协定中积极推行知识产权谈判，一旦TPP协议在各国国内批准通过，其对我国外贸的冲击在所难免。本文选取TPP知识产权条款作为研究对象，将其主要规则与TRIPS协定对照分析，评价其对我国外贸的影响，并提出应对思路。

关键词：TPP；知识产权条款；外贸发展；新型贸易壁垒；软法规则

一、TPP知识产权条款评析

（一）TPP中主要的TRIPS- Plus条款

TPP协议第18章为知识产权专章，共83个条款及6个附录文件，确立了诸多超越TRIPS协定的条款，将知识产权保护标准推向了新的高度。

1.专利权领域。TPP第18.E.1条第2款规定只要确保符合“已知产品新用途、使用已知产品的新方法、或使用已知产品的新工序” 三者之一即可获得发明专利资格，降低了新颖性标准，从而降低可专利客体的标准，使得制药、化工等企业在其专利即将进入公有领域时更易获得专利权，强化了对专利贸易顺差国制药企业的利益维护。这一做法突破TRIPS协定关于新颖性的要求，知识产权私利保护与社会公共利益之间的平衡格局受到直接影响。TPP第18.E.16条还对药品数据保护、未公开的试验或其他数据规定，“自该新药品在该缔约方获批上市销售之日起五年内”，未经同意该缔约方不得批准第三人对相同或类似产品销售。这一规定实质上是在“长青专利”愿望落空后弥补对药企不利的积极举措。此外TPP还在农业化工品、生物制剂的专利期延长及相关数据独占保护、商业秘密的刑事保护方面作出规定。

2.商标权领域。TPP更加注重权利人的利益，扩大驰名商标的权利范围，第18.C.5第2款规定突破了TRIPS协定第16条第3款“……比照适用到商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上……”，提高了TRIPS协定对驰名商标保护的力度，将未注册驰名商标的保护从同类保护延伸至跨类保护，并通过18.C.5第1款规定，将确定商标是否驰名的条件宽泛化。此外TPP还将商标保护期限从7年增至最低10年，对常见食品名称提供公告水平的保护，并着力关注商标保护与域名抢注冲突解决问题。

3.版权领域。美国一直力推高标准的版权保护标准，并致力于将现有保护范围及于数字媒体的应用，力图在自由贸易协定中反映类似于美国法的相应标准。TPP协定集中体现在TPMs（技术保护措施）、RMI（权利管理信息）保护，互联网服务商的责任及限制以及将版权保护期限扩张至70年。此外，TPP协定第18.H.7条降低了刑事处罚和措施的标准，即使不具有商业利益或没有经济营利的严重行为情形，只要其对版权或相关权的权利人造成实质性的破坏即达到“商业规模认定标准”，这突破了TRIPS协定第61条关于侵犯知识产权犯罪“有意且达到商业规模”的最低标准，使得商业规模的认定主动权完全掌握在权利人所在国家；在执法方面也降低了刑事保护门槛，偏好启用刑事程序和处罚。

4.执法与司法。主要包括：（1）临时措施与边境措施。TPP第18.H.5条“各缔约方的主管机关应依据其司法规则就涉及知识产权的救济请求不做预先通知地快速做出处理”，给予行政机关极大的自由裁量权，突破了TRIPs对此项权力的两项限制，“任何延迟可能对权力持有人造成不可弥补的损害”、“或者在证据显然有被毁灭危险的情况下”。第18.H.6第1款、第7款的规定将边境措施执法的对象扩大至混淆相似的商标，海关可以依职权启动边境措施，采取扣押或中止放行等措施，加大了海关执法力度。（2）民事和行政措施。TPP第18.H.4条第7款规定“对于侵犯保护作品、表演、录音制品著作权或相关权的侵权行为及假冒商标行为，各缔约方应建立或维持以下一个或多个制度：经权利人的选择而给予事先设定的赔偿金或附加赔偿金”；这一规定实为惩罚性赔偿，与TRIPS第45条确定的损害填平原则不符。TPP将惩罚性赔偿作为侵权赔偿的普遍性原则加以适用，司法的天平已严重倾斜于权利人。

5.国民待遇原则。TPP第18.A.9条明确了缔约国在保护知识产权方面，应给予其他缔约国国民待遇，但并未见TRIPS协定第4条确立的最惠国待遇原则。TRIPS协定第4条通过穷尽式规定的5种例外，并不包括FTA的例外，也就是说TRIPS协定不允许FTA给其成员提供排他性优惠待遇，FTA在知识产权保护上不能适用最惠国待遇原则的例外。因此TPP仅确立国民待遇原则是典型的TRIPS-plus条款，从动因上分析，这一做法似乎为了回避区域贸易协定（RTAs）的利益外溢，维持该区域贸易协定的贸易转移效应。

（二）知识产权条款效应评价

通过与TRIPS协定的比照分析可以看出，TPP是采用知识产权高保护标准的自由贸易协定。美国在这一跨区域贸易协定谈判过程中，采用循序渐进的方式推行美国自由贸易协定模板，采取一贯的“有顺序的谈判”，并将之作为迈向全球规则的平台。这一跨区域贸易协定，旨在通过有顺序谈判创建新的全球多边知识产权执法标准，将会使非成员国处于不利地位。美国通过TPP谈判对中国形成合围之势，TPP已成为美国实现“亚太再平衡”战略的重要一环。

尽管TPP对人权、可持续发展理念构成挑战，已遭到不同方面的批评，但国际贸易规则往往受到政治的干预与劫持。著名的经济学家约瑟夫.斯蒂格利兹指出“知识产权的基本经济原理是以更快的创新来弥补垄断带来的无效率和损失”。TRIPS协定第七条也明确规定“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识产权的创造者和使用者的相互利益，有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”而严格高标准的知识产权保护一味满足跨国集团的利益，妨碍社会公共利益的平衡，最终会抑制创新，打破原有的平衡格局。

二、TPP知识产权条款对我国外贸发展的影响

（一）知识产权侵权风险增大

同时TPP规定海关可依职权启动边境措施，扩大海关执法权限，这一变化使得过境商品商标侵权风险增大，我国在TPP成员国转口贸易、过境贸易货物被查扣风险加大。据统计，2014年中国海关查扣进出口侵权嫌疑货物近2.4万批，在出口环节查获的侵权货物数量逾2.3万批，占全年扣留批次的96.5%；侵权嫌疑货物涉及商标专用权、专利权等多种知识产权，其中涉及商标权的货物达8900余万件，占扣留商品总数的96.9%，这说明我国出口商品商标侵权现象严重，其中包括大量的贴牌加工。

TPP第18.E.16条还对药品数据保护、未公开的试验的规定、对药企提供类似于专利保护的规定，其是TPP规定的超长保护期限，将对我国大量存在的仿制药行业产生极大的不利影响。TPP第18.I.1条规定缔约国法律制度应当保证“权利人从网络服务提供者处迅速地获得由提供者所掌控能够识别被控侵权者的信息”、“某人知道在通知和反通知中制作了虚假材料，并且网络服务提供者依据该虚假材料造成利益方损失，设有金钱补救措施”，实质上是对网络服务提供者提出了更高要求，并将民事、行政、刑事措施适用于数字环境，增加了互联网行业的知识产权侵权风险及责任。

（二）易诱发新型知识产权贸易壁垒

如前文所述，近年来发达国家对我国出口产品打压严重，我国企业在对外贸易中遭受着形式多样的知识产权贸易壁垒。而TPP扩大化的执法与司法权，易于诱发新型贸易壁垒。其一，TPP将混淆相似的商标也纳入边境措施执法的对象，严苛的边境措施条款为执法留下较大空间，混淆相似的判断界限本来就不易于把握，按照申请人的要求即可对任何涉嫌“混淆相似”进口产品中止放行或者扣押，这一做法打击面远远超出TRIPS协议，可能导致权利人滥用司法权，形成新型贸易壁垒；其二，由于TPP对版权市场盗版行为的商业规模认定标准赋予新的内涵，使得非故意侵权行为、没有商业性质的大规模利用也会招致刑事处罚和措施，这一规定虽然大大增加了刑事制裁的威慑力，但也因其认定过程的不确定性形成一种潜在的知识产权贸易壁垒。其三，将主管机关启动边境措施从依申请转变为可依职权直接启动，增加了发达国家利用这一职权制造贸易壁垒的可能性，或许会造成无辜贸易商的利益受损。

（三）贸易转移、出口受限

目前国内外关于TPP在贸易转移方面的影响观点不一，有学者经过经济影响分析指出，TPP仅仅有利于成员国，对于中国仅存在贸易转移的微量负面影响。有学者尝试通过GTAP模型建构的方式对TPP的经济影响作出定量分析，对TPP达成将会导致我国四大部门的贸易差额加大，以及五大部门的产出缩减。从TPP知识产权条款的角度观察，其在知识产权保护方面只确立国民待遇原则而不遵循TRIPS协定中的最惠国待遇原则，有防止区域贸易协定利益外溢的动能。首先，TPP知识产权中任何一项针对缔约国的优惠或灵活制度安排，并不能无条件地适用于所有TRIPS协定其他缔约方的国民，这一做法为新型知识产权贸易壁垒埋下隐患；其次，TPP包括知识产权条款在内的一系列制度安排，必然带来贸易转移效应，会减少对外部非成员国的进口；再次，TPP高标准的知识产权条款，对我国加工贸易产业、仿制药行业、互联网行业以及跨境电商等业态造成严重威胁，对我国出口贸易的影响自不待言。

三、扩大贸易出口视角下我国应对TPP知识产权规则的策略

（一）知识产权保护水平的定位应本着“合作共赢”的宗旨

随着全球经济一体化进程的加快，各国的经济发展息息相关，休戚与共。TRIPS协定签署后，知识产权与国际贸易的关系日益紧密，逐渐成为国际经贸领域通行的法律准则。在后TRIPS时代知识产权法律全球化的背景下，一国的知识产权保护水平定位应放眼全球，将本国知识产权法律制度融入到知识产权法律全球化进程中，但同时要以基本国情为基础、以维护本国利益为立场，保持知识产权保护水平与本国的经济社会发展水平相适应。知识产权保护水平高低选择应从知识产权法全球一体化背景、知识产权保护长效机制等方面综合考虑。发达国家基于其优势地位的维护，控制知识产权资源，限制和排除发展中国家的利益诉求，为了维持相互和谐的国际合作秩序，发展中国家应采取“合作共赢”的态度，结合本国国情保持相适应的、较高的知识产权保护水平最为妥当。

（二）理性回应并适时调整国内知识产权相关法律

区域贸易协定对非成员国知识产权法律制度的影响，主要是通过协定的辐射效应、虹吸效应产生的。TPP所确立的“零关税、无例外、全面性”规则与标准，会吸引越来越多的非成员国加盟。其他非成员国虽然没有义务全面遵守，也不必按照TPP的各项要求修改包括知识产权法律在内的国内法律制度。但TPP成员国广泛分布在亚太地区，其经济总量远超欧盟，占全球经济总量的40%，中国与其成员国之间有着紧密的贸易往来，相互间货物贸易、服务贸易必定要受到TPP的制约和限制。对知识产权的保护既涉及一国自身利益，又事关国际协调机制的运作，在当前TPP贸易转移效应不确定，虹吸效应尚未显现的情势下，应充分细致研究TPP包括高标准的知识产权保护制度在内的各项规则，与国内法律制度积极比对，作出正确回应：

1.专利权领域。针对药品、农业化学物质未公开数据保护条款，我国的确存在一定程度药品专利保护匮乏情况，在发达国家强烈诉求之下，可以考虑在《专利法》第四次修订中增加该条款；但TPP中可专利客体标准降低条款与TRIPS协定的专利申请基本原则相违背。对高新技术过高保护会损害民族产业的发展及社会公众利益，“如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就可能难以达到预期的目的，甚至可能带来不利的后果”，基于这一政策科学理论，我国目前没有必要一味牺牲自身利益，在此条款上作出妥协。

2.商标权领域。我国在2013年《商标法》第三次修改中完善商标申请注册、驰名商标保护制度，规范商标使用行为，加强商标专用权的保护，吸收和借鉴了国际商标理论和实践的最新成果。TPP关于商标权保护期限延长及客体扩大的条款与我国《商标法》一致，关于未注册驰名商标跨类别保护的条款，在我国商标法领域一直是最具争议性的理论问题，但在国内商标实践中已经发映出对未注册驰名商标跨类别保护的需要，世界各国对此也并不否认，故而可以结合国情充分论证，适时考虑吸纳该条款内容。

3.著作权领域。基于比较分析各国保护著作权期限设置的做法，建议对著作权区分一般作品、特殊作品著作权及邻接权保护的不同期限，与世界各国保持相互协调。关于版权领域的刑事处罚和措施标准，TPP条款缺乏主观故意的入刑条件，也无视量的大小，不符合TRIPS协议“故意+侵权”模式的评定标准。让“不具有商业利益或没有经济营利的严重行为情形”直接接受刑法评价，可能会使得对违法行为毫不知情者入刑，这种打击面扩大化、刑事保护门槛过低的标准，完全出于美国知识产权保护的实用主义标准，过于偏向保护权利人对商业利益的追求，与我国当前执法措施差距甚远，不必强行追赶，一味迁就。

4.执法与司法方面。TPP将边境措施扩大适用于混淆相似的商标，范围囊括过境货物，并可依职权启动，对各国海关边境执法提出了更高要求。当前我国科技水平进步迅猛，全国积极推进国家知识产权战略实施，在这一背景下可适当完善知识产权边境保护法律制度。譬如可将现行《知识产权海关保护条例》第2条确定的保护范围细化，将商标专用权侵权的具体情形标明，并将混淆近似商标列入其中，同时扩大适用于商业秘密、平行进口、虚假原产地等行为。对于边境措施依职权启动的程序，要结合我国海关执法资源的实际情况考虑是否吸纳。而过境货物的边境措施可能会过于加重执法义务，建议通过FTA的建立或其他软法策略暂时规避。在民事措施上，惩罚性赔偿的适用不宜泛化，应仅针对情节严重的恶意侵权行为。一般侵权行为以损害赔偿为原则，主要功能在于补偿权利人所遭受的损害，这一折衷的立法价值取向已在《商标法》第63条中体现出来，在《专利法》、《著作权法》修改时可参照以上做法，而不是一味采取过高的“一边倒式”的保护标准。

（三）加强亚太区域经贸合作，运用“软法”规则稀释压力

截止到2015年12月，我国已签署14个自贸协定，其中涉及到知识产权内容的有10项，正在商建的自贸区有6个。目前亚洲的经贸安排框架除了TPP外，主要有“东盟10+1”与中日韩自贸区。我国签署FTA的最终目的是寻求合作，实现互利共赢，通过实施自由贸易区战略构筑辐射“一带一路”、面向全球的高标准自由贸易区网络。在中日韩自贸区谈判过程中，应参照国际通行规则及其发展趋势，加快推进知识产权保护议题谈判，推动“区域全面经济伙伴关系”谈判，争取贸易规则话语权，形成与TPP并行竞争的局面，以削弱影响，稀释压力。此外，国际知识产权保护适用领域呈现多样化态势，我国可以在FTA谈判中谋求多样性领域的知识产权对话，对现行协议重新解释，推动新的非约束性宣言产生，以软法规则弥补短期内硬法规则的不足，形成对发展中国家更有利的知识产权新规则，扭转其在知识产权制度国际化过程中的不利局面。

（四）强化知识产权公共服务机制，引导企业规避知识产权法律风险

TPP将直接改变我国企业走出去的海外市场环境，在知识产权领域，TRIPS-Plus条款将会辐射所有面向TPP缔约国的涉外企业。针对前所未有的知识产权高标准风潮，我国企业要及早做好承受和规避知识产权风险的准备。

政府要建立综合性知识产权公共服务平台和行业性的知识产权公共服务平台，给予政策指导和财政支持，大力扶持专利信息服务机构，建立能提供高附加值服务的商业化知识产权服务机构，对其开展针对性的培训以提升服务水平，充分利用多元主体合作体系提高知识产权公共服务的供给总量，对TPP知识产权规则变化引起的法律风险开展专题系列培训，增强企业知识产权贸易战略及风险防控意识；此外，针对外贸企业频频遭遇国外知识产权侵权指控、遭受贸易救济调查的情况，要积极组织开展知识产权维权援助机制的探索和研究，在条件成熟时为海外知识产权诉讼创设保险制度，以缓解企业对外拓展海外业务的担忧。