姜大伟



法经济学视域下我国离婚法改革的创新思路

姜大伟

离婚法作为指引和规制当事人离婚行为的制度性规范，其离婚立法原则不同，所产生的离婚成本与收益亦有分别，人们的离婚行为及当时社会整体离婚水平相应地也存在不同。当前我国破裂主义诉讼离婚标准以及相对简化的协议离婚程序，使离婚的法律成本降低，溢出效应反而增强，存在“自由充分，限制不足”之缺憾。我国离婚法的改革，应以保障离婚自由为前提，减少和避免轻率离婚为目标，实现离婚边际效用最大化。在分居与离婚关系结构定位问题上，无论登记离婚抑或裁判离婚，原则上需经过一定期间之分居，但在夫妻一方严重违背法定婚姻义务，他方不愿与其继续共同生活时，亦可不必受分居前置程序之拘束，而径自诉请离婚。

离婚立法主义；均衡化；分居制度；离婚法

“成本——收益”是微观经济学研究在市场资源稀缺的条件下，如何有效配置，以使资源的边际效用达致最优的重要分析工具，其理论基础来源于著名的“科斯定理”。①科斯定理认为，在一个零交易成本的世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在有交易成本的情况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效率的资源配置。正是基于科斯定理，才使运用经济学原理分析法律问题成为可能。法经济学家认为，科斯定理提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效率的方向改革法律制度提供了理论根据。在法经济学视域下，法律作为一种稀缺资源，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上都是在发挥着分配稀缺资源的作用，所有法律活动都会考虑成本与收益，实现资源的有效配置和利用——即以效率最大化为目的。[1]以此视角看，离婚问题从来都不是简单、纯粹的解除婚姻关系问题，它关乎着个体离婚与否“成本——收益”的考量，作为调整离婚关系的离婚法，也绝不仅仅是离婚规则的排列组合，制度设计的背后暗含着立法对离婚之于个体与社会之间“成本——收益”的衡量，使成本与收益的比率存在于合理的范围，使离婚法资源得到合理配置和利用，实现离婚法效率的最大化，换言之，使一定时期内离婚率稳定在合理的水平，避免和防止轻率离婚。既不增加个人的离婚成本，也不使离婚问题超越社会的合理预期而成为负担，使离婚个体与社会都能够承受，实现均衡化目标。

自古以来，人类的包括离婚行为在内的婚姻行为皆为法律所调整，在原始社会为婚姻习惯法，在阶级社会为婚姻成文法。婚姻法规范不仅是衡量和评价人们婚姻行为适法性的依据，更重要的是指引和规范人们婚姻行为的行动准则，因此婚姻法规范实质性地影响着当时社会人们的婚姻行为和婚姻关系。就离婚而言，离婚法作为指引和规制当事人离婚行为的制度性规范，在相当程度上影响着人们的离婚行为，以离婚“成本——收益”的视角审视，不同时代的离婚法，立法原则不同，其所产生的离婚成本与收益也有差别，人们的离婚行为及当时社会的整体离婚水平相应地也存在不同。

一、离婚立法主义对离婚“成本——收益”影响之考量

综观人类婚姻立法史，在离婚立法问题上有禁止主义与许可主义之分，在后者也存在过错主义与破裂主义之别，而不同的立法主义对离婚行为之于个人及社会的“成本——收益”，也存在着影响程度上的不同。

禁止主义离婚法是西欧中世纪教会法的产物，由于受基督教“婚姻非解除主义”的影响，教会婚姻法禁止离婚，凡缔结有效婚姻，即终生不得解除，否则即受开除教籍的处罚，在笃信宗教的时代，这意味着将受沦为“上帝弃子”的精神责罚，故即使存在婚姻破裂的事实，也只能依相应事由（如通奸）请求司法分居。在禁止主义离婚法的语境中，离婚对于社会而言，社会支出成本较低，但实现了当时社会所追求的维护婚姻家庭稳定的预期目标，边际效用较高，但对于当时一般公众而言，离婚则意味着支付较高成本，预期效用却很低，甚至无效率。通过比较可以得知，中世纪禁止主义离婚法将离婚的溢出效应降至最低，以实现离婚之于社会效益最大化，但却以牺牲当事人离婚预期效用为代价，虽在形式上保持了婚姻家庭的总体稳定性，但就单个婚姻家庭考量，实质上已破裂的婚姻家庭即使保持着形式上的统一，也仅仅是处于名存实亡的僵死状态。一言以蔽之，禁止主义离婚法在离婚之于个人与社会“成本——收益”之间步入极端，最终使离婚的整体边际效用降低。

在过错主义离婚法的情境中，离婚必须具有严重违反婚姻义务的法定事由，而且实施该过错行为的一方丧失离婚请求权，惟在无过错方主动申请离婚的条件下，婚姻才能解除。从离婚理由看，离婚法明确列举可导致离婚的过错行为，非具有过错行为，则不得离婚。20世纪初，普通法中的过错主要包括通奸、遗弃和虐待，当然明确列举离婚理由多寡，各国立法多有不同，如1968年加拿大离婚法列举了包括通奸等15种可导致离婚的过错行为，而在未统一立法之前，加拿大有8个省将通奸作为离婚的唯一理由，魁北克和纽芬兰则要求由上议院决定可导致婚姻解体的行为。[2]在离婚财产分割上，过错一方通常不分或少分财产，同时还丧失获得离婚救济的权利，过错一方即使因离婚而面临生活苦难，也难以获得无过错一方的经济救助，相反还要因实施婚姻过错行为，而给予对方相当损害赔偿金。由此可见，本质上具有惩罚属性的过错主义离婚法虽在一定程度上允许离婚，但对于当事人而言，离婚成本依然较高。首先为寻找离婚法定事由，需要耗费时间、精力、财力等成本；其次为证明离婚事由的存在，无疑将个人隐私公之于众，在重身份、讲人伦的社会里，离婚产生的声誉成本也是客观存在的。基于过错主义离婚法之于当事人所产生的过高离婚成本，离婚几无效率可言，故在过错主义离婚法情境中，离婚现象仍不十分常见，离婚率还保持着较低水平。以英国1969年离婚法改革前为例。在18世纪，随着宗教改革的继续深入，英国国会可以通过私人离婚法案形式解除某一具体婚姻关系，但费用相当昂贵，仅通过私人离婚法案一项就达700～800英镑之巨，据统计，至1857年《婚姻诉讼法》颁布前，议会受理离婚请求总数为338件，而为议会通过的法案则仅有322件，[3]离婚对于当时平民阶层而言，仍是相当奢侈的事情。1857年《婚姻诉讼法》规定通奸是离婚唯一的理由，但女方以此理由提出离婚还必须发现丈夫同时有虐待、2年以上遗弃等过错行为，离婚条件仍然严苛，至1923年《婚姻诉讼法》修订后，才开始废除对女方提出离婚条件的限制，离婚成本相对降低，离婚现象较之以前有所增加。据统计，女方主动提出离婚的比例从1923年的39%上升至1925年的63%。[4]1937年《婚姻诉讼法》扩大了离婚理由，除通奸外，虐待、3年以上恶意遗弃、5年以上不治精神病等成为诉请离婚的理由。离婚法定理由的扩大，使当事人更轻易地找到适法的理由而离婚，离婚成本较之以前又相对降低一些，离婚人数也呈上升趋势。统计显示，1937年英国离婚案件为4 900件，而1939年则为8 200件，两年间增长率净为67.35%。[5]从英国不同时期的离婚法及离婚情况变化观之，离婚法愈是宽容，离婚人数愈是增多，但与1969年《离婚改革法》有关破裂主义离婚法确立之后的离婚情况比，过错主义离婚法仍然使离婚之于个人的成本高，之于社会的成本低，而离婚之于二者的收益则恰相反，整体而言，过错主义离婚法虽允许离婚，但离婚总体上处于社会能够接受的较为稳定水平。

20世纪60年代以来，过错主义离婚法逐渐为破裂主义离婚法所替代。在破裂主义离婚法的情境中，离婚不以当事人存在婚姻过错为前提，而仅以婚姻是否破裂、共同生活是否难以维系为依据，夫妻任何一方均可以向法院提出离婚诉求，法官只确认和关注婚姻破裂的事实以及离婚后的财产分割，而不过多探究婚姻破裂背后的原因，破裂主义离婚法将离婚的权利赋予当事人，而不是限制。因此当事人离婚的成本大大降低，离婚变得容易起来，这为夫妻一方为寻求新的更好的婚姻对象提供便利，从这一角度而言，破裂主义离婚法使部分当事人的离婚变得更有效率，使离婚之于个人的边际效用提高。然而，离婚的简便易行客观上动摇了婚姻本身的稳定性，使婚姻的预期收益变得不可预知，投资婚姻的风险性大大提高。有学者通过对美国50个州的离婚数据整理分析发现，随着破裂主义离婚法的引入，离婚率显著攀升，在上述各州中，每1 000人中离婚增加了0.8个百分点。还有学者通过对美国50个州及哥伦比亚的纵向数据（1968—1981）整理分析得出结论，在1968—1988年的20年中，单方面离婚法使离婚率上升了17%，这一作用是永久的，而非短暂的。如果各州没有实行单方面离婚法，1998年离婚率应当比施行后低6个百分点。[6]英国在1969年实行破裂主义离婚法后，离婚率较之实行前相当程度地上升。英国1960年离婚率为0.5‰，1969年实行破裂主义离婚法后，1970年离婚率则上升为1.1‰，1980年为2. 8‰，1990年为2.9‰，2000年为3.0‰，2002年为2.7‰，2005年为2.6‰，2009年为2.0‰。[7]英国在21世纪后离婚率虽然相对下降，但仍是欧洲离婚率较高的国家之一。破裂主义离婚法使个人的离婚成本降低，一定程度上对离婚率持续走高起着推波助澜的作用。但对社会而言，较高的离婚率则使离婚的溢出效应显露出来，如上文指出的部分离异妇女、未成年子女生活困难而成为新的弱势人群需要社会福利的救济，这本身则成为社会福利的负担，婚姻的不稳定性将促使人们对婚姻的满意度和信任度降低等等，而这些将由社会承担，无疑使离婚之于社会的成本增加。由此可见，破裂主义离婚法仍未能在离婚之于个人与社会“成本——收益”之间实现均衡，婚姻能轻易地被解除，而婚姻解除之后遗留的不利后果及其连带效应，则全部转嫁于社会，由社会承担。

近年来，立法者似乎已发现破裂主义离婚法所带来的系列问题，并为实现离婚之于个人与社会“成本——收益”间的均衡目标而努力寻求解决之道。在美国，法律改革者重新认识婚姻家庭，并形成共识：美国和其他国家的繁荣都依赖于构成这些国家的家庭的健康，然而，我们的法律却将有关家庭生活的重要制度仅仅视为个体的事，与子女和整个社会毫无关系，但这种做法事实上动摇了家庭的稳定性。婚姻是建立稳固美满家庭生活的保障，因此为保证家庭的健康，应加强和巩固婚姻。美国路易斯安那州1997年有关“契约婚姻”立法是一项有益的尝试。具体做法是：强制进行婚前咨询，并制定具有法律约束力的契约，双方声明婚姻若出现困难，则应采取一切必要措施以维护婚姻，只有在夫妻一方实施为社会普遍谴责的过错行为或经过满2年的分居等待期，离婚才能被允许。契约婚姻立法被赋予了期待巩固婚姻的目标，1998年美国亚利桑那州也在积极效仿。在英国，立法者同样做了对离婚法进行改革的探索。立法者认为，离婚法的目标应该是：巩固婚姻制度；包含可行的措施以阻止婚姻不可挽回的破裂；确保当事人作出离婚决定之前，明白离婚的法律后果；即使离婚不可避免，力争将当事人的悲痛和敌视降到最低限度并减少对未成年子女的精神创伤。

二、我国离婚法应以离婚“成本——收益”均衡化为目标

新中国成立以来，先后于1950、1980年颁布《婚姻法》，并于2001年根据变化发展了的社会实际情况对1980年《婚姻法》予以修正。在对待离婚问题上，上述不同时期的婚姻立法均一以贯之地实行离婚自由原则，充分保障了当事人追求幸福婚姻的权利。以离婚“成本——收益”为向度来考量我国不同时期的离婚立法，其所产生的离婚之于个人与社会的“成本——收益”却存在差别。

1950年《婚姻法》是新中国成立后颁布的第一部法律，它实际上承载着废除旧婚姻制度、建立新婚姻制度的“废旧立新”的重要使命。当时社会还普遍存在着包办婚姻、买卖婚姻等封建婚姻，还普遍地流传着男尊女卑、三从四德等封建家长制思想，这与要求“平等、自由、民主”的进步之风显然不相符合，严重地妨碍了当事人的婚姻自主权利，因此要求把未建立夫妻感情的当事人从痛苦婚姻中解放出来，是当时个人及社会的普遍呼声。在此社会背景下，离婚自由原则的确立符合大多数民众对婚姻利益的需求。对于个人而言，双方同意离婚或一方坚决要求离婚，婚姻即可解除，离婚的法律成本较低，使当事人从无感情基础的包办婚姻、买卖婚姻中轻易解脱，获得自主决定婚姻的自由，离婚的预期收益比保持婚姻的收益高，因此其边际效用高。对于社会而言，离婚使多数民众摆脱封建婚姻的羁绊和束缚，获得重新选择婚姻对象的自由，婚姻满意度和家庭幸福感提升，能够以更加积极的态度和饱满的热情投身于新中国社会主义生产建设的大潮中。换言之，离婚一方面使婚姻家庭中不和谐的消极因素剔除，婚姻家庭稳定性增强，为社会和谐稳定奠定基础；另一方面使广大民众尤其是妇女能够摆脱封建婚姻及其观念的消极影响，积极参加生产劳动，增强了社会主义生产建设的有生力量。因此，离婚之于社会，收益较高，离婚同样是有效率的。故在当时的社会情境中，离婚之于个人与社会，都是有效率的，1950年《离婚法》实现了离婚“成本——收益”的均衡化目标。

1980年《婚姻法》是在“文化大革命”结束、实行改革开放政策的社会背景下制定的，在离婚问题上，除允许协议离婚外，确立了破裂主义的诉讼离婚标准，否定了离婚必须具备“正当理由”的论断，坚持并发展了离婚自由原则，在当时具有“拨乱反正”的积极意义。为便于司法操作，防止法官自由裁量权的滥用，1989年最高人民法院结合审判实践经验及时出台《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，规定13种可以被认定为夫妻感情破裂的情形，2001年修正后的《婚姻法》又对诉讼离婚标准进行补充性规定，在坚持破裂主义离婚法原则下，根据实际情况例示性地规定5种可推定为感情破裂的具体情形（其中包括兜底条款），可操作性更强。至此，我国破裂主义的诉讼离婚标准已经确立并完善起来。与此同时，2003年国务院颁布新《婚姻登记条例》，以取代1994年《婚姻登记管理条例》，在离婚登记事项上，新条例取消了旧条例规定的当事人必须提供所在单位、村（居）民委员会出具的介绍信，以及自受理离婚登记之日起1个月的离婚审查期的规定，简化了离婚登记程序，使协议离婚更加方便易行。我国破裂主义诉讼离婚标准以及相对简化的协议离婚程序，使离婚的法律成本大大降低，由此也导致了我国日益上升的离婚率。据国家统计局数据，自1978年至2013年，短短36年间，离婚绝对值从28.5万对增长至350.0万对，增长了321.5万对。粗离婚率①粗离婚率是指当年离婚对数占年平均人口的比重。也从有据可查的1985年的0.4 4‰，增长至2013年的2.6‰，增长了2.16个千分点。[8]笔者认为，离婚率本身不值得关注，值得关注的是是否所有离婚都是基于婚姻关系的彻底破裂，如答案肯定的话，那么，这表明离婚对于当事人而言，预期效益要比维系婚姻本身所带来的效益高，因为这意味着婚姻不能为当事人带来收益，或是精神的满足，或是物质的享受，维系婚姻只能带来更多痛苦，相反离婚却能使当事人重新进入婚姻市场，为其提供重新选择婚配对象的机会。对于社会而言，离婚使维护婚姻家庭稳定和睦的消极因素减少，进而构建更加稳定和睦的家庭，为社会的稳定发展提供基本条件。基于婚姻关系无法挽回的破裂而离婚，离婚本身之于个人与社会，都是有效率的，都实现了离婚边际效用最大化。然而，如果离婚是出于冲动轻率，抑或为某种利益而通谋离婚，事后冷静思考后翻悔或某种利益实现后而选择复婚，换言之，当事人离婚不是基于婚姻关系的破裂，而是离婚法的规定给离婚大开方便之门，那么该类型离婚之于当事人或者社会，都是无效率的，其支出的成本要大于其收益。②但通谋离婚是例外，因为当事人通过离婚已实现了预期收益，但离婚行为的溢出效应却显露出来，而社会却要为此而支付成本，因此通谋离婚应是法律规制和打击的对象。我国当前的离婚人群中就存在着该类型的离婚，近年来，我国多数地区不断上升的复婚率就是例证之一。以我国天津市为例，复婚率从2008年的2.61%上升至2011年的4.15%，2012年截至11月底，累计复婚4 343对。2013年上半年复婚人数再创新高，复婚登记4 310对，几乎接近2012年复婚登记数量。[9]由此推断，我国高企的离婚率并不能说明离婚都是基于婚姻关系的完全破裂，而轻率离婚或通谋离婚部分地提高了我国的离婚人数绝对值。那么，既然婚姻关系并未破裂，而为何又能实现离婚呢？简便化的离婚法使法律将婚姻关系是否破裂的判断交由当事人而减少必要的干预，或许是其中重要的原因之一。

当前我国轻率离婚一定程度上的存在以及引发的相关社会问题，无疑增加了离婚之于个人和社会的成本，而这些成本原本可以通过法律程序性地调控而无需耗费。然而事实折射出我国现行离婚法在调整离婚之于个人与社会的“成本——收益”之间的疲软无力，远未实现均衡化的目标。事实上，近年来已有学者指出我国现行离婚法的问题并提出建议。如有学者指出，我国协议离婚制度是“自由充分，限制不足”，导致轻率离婚现象增加，未成年子女利益不受重视，对离婚表意不真实的当事人，缺乏救济手段，并建议应增设离婚考虑期，有10周岁以下的未成年子女不适用协议离婚程序，建立登记离婚无效制度。[10]另外，我国的相关社会机构也对如何避免轻率离婚积极地提出应对之策，如我国部分基层法院试行的“试验离婚”，部分地区婚姻登记机关试行的“预约离婚”等。前者如“试验离婚”经河南省濮阳市两级法院尝试推广，在2009年3月至7月，短短4个月间，成功挽回了102起濒临“死亡”的婚姻；[11]后者如天津市民政局自2012年5月试行“预约离婚”以来，截至10月末，该市226对夫妻预约离婚，最终只有87对夫妻登记离婚，仅2/3“爽约”。[12]这些都是有益的尝试。笔者认为，基于我国现行离婚法存在的问题，并结合相关部门的实践经验，适时修正离婚法，引导当事人在决定离婚事项上重拾理性，避免任性，使离婚真正地成为死亡婚姻的证明，对于当事人是痛苦的解脱，对于社会也不构成额外负担，实现离婚边际效用最大化。

三、分居制度的导入：“门格尔法则”在我国离婚法中的实践性进路

奥地利经济学家卡尔.门格尔（1840—1921）提出，发现一件财物价值的最有效办法是假定失掉这件财物，因为这样可以确定由该财物决定的边际效用。换言之，假设失去一件物品，并评估由此所带来的损失，以确定该物品的价值。门格尔的这一理论，有学者称之为“门格尔法则”。[13]门格尔法则在离婚实践领域内同样适用。根据理性经济人的理论预设，离婚是当事人根据理性而做出的决定，意味着离婚比维系婚姻的效用更高。然而，实际生活中当事人可能因一时激愤、情绪波动、心理变化等情感因素的影响而使其在丧失理性的条件下做出离婚的决定，因此囿于生活世界复杂的多种条件的约束，理性经济人或是在有限理性或是在无理性的条件下作出离婚决策，而事实上离婚决策是一种失误。此时为当事人提供一个心平气和的环境，使其恢复完全理性以重新审视并决定是否离婚是必要的，而分居制度恰能满足这种需要。

分居制度是国外亲属法中较为成熟的调整婚姻关系的制度，在此制度下，当事人桌床分离，彼此见面机会减少或不见面，经济共同生活中止，彼此近乎处于离婚的状态。这可以为当事人平抑感情冲动，在恢复内心平静的条件下审慎理性地思考婚姻和婚姻中的对方，且可以有时间计算和比较继续婚姻与离婚二者各自的成本与收益，以确定二者孰为效用最大，并最终做出理智的决定。有证据表明，分居制度确实能够在一定程度上防止轻率离婚，并进而降低离婚率，使离婚的溢出效应降至最低。美国学者弗里德伯格在研究无过错离婚法对离婚率的影响中发现，一个州所实行的单方离婚法律制度是离婚率升高的症结所在。最严格意义上的单方离婚法律制度是指法律没有法定分居期的规定，在分割财产时也不考虑任何一方的过错。这一制度使每千人中，离婚率增加了0.549个百分点。这意味着，在同时期，离婚率增长的平均水平为4.6%的情况下，该州的增长率为11.9%。[14]其言外之意是，夫妻在离婚前经过一定时间的分居，往往可以降低离婚率，因为分居为当事人提供了考虑决定离婚与否的时间和空间，而深思熟虑之后的决定经常是理智且明确的，它避免了极端任性和不负责任。而我国部分法院试行的“试验离婚”、部分婚姻登记机关推行的“预约离婚”的实践同样证明了上述结论的成立。

既然事实证明分居制度能够有效避免当事人在极端任性的条件下做出错误的离婚决定，那么如何使已在极端任性条件下的当事人选择分居以思考离婚的效用，而不径直去做离婚的决定？想当然地让当事人自己选择似乎并不可行，因为此时当事人已经处于激动、易怒、冲动的精神亢奋状态，情感的因素往往使其丧失理性的判断，不计后果地选择在当时表面看来是最好的，但事实上可能是最坏的结果——离婚，因为在当时能够使情感得到宣泄的最好方式就是消灭使情感变遭的源头——婚姻，但这种不计后果的宣泄可能是得不偿失的。因此，最有效的办法就是发挥法律的引导功能，在制度层面引入分居制度，使当事人在制度的指引下适用分居制度，使离婚真正地出于理性的决定，以减少轻率离婚发生的几率，避免轻率离婚给当事人带来不必要的成本支出，而且也使社会在治愈离婚的外部性问题上减轻沉重的负担。果真如此，分居制度的创设将是实现我国离婚之于个人与社会“成本——收益”均衡化目标的可能进路。

四、我国离婚法“成本——收益”均衡化目标下分居与离婚关系的结构定位

（一）现代离婚法语境中分居与离婚关系结构定位之比较法镜鉴

在现代婚姻法中，分居制度之主旨在于为婚姻关系出现裂痕但尚未完全破裂的配偶提供反思的机会和空间，以避免作出轻率离婚的极端任性之决定。从立法例上看，对于分居与离婚关系的结构定位问题，在体例上有“分居与离婚并置制”及“分居前置制”形式。从其内涵上看，“分居与离婚并置制”意在强调，当出现相同事由时，法律对分居与离婚在程序上适用的先后顺序不作规定，而仅仅是设计分居制度及离婚制度供当事人选择，离婚抑或分居由当事人自己决定，但为程序上的衔接，又规定分居可以转换为离婚。如《法国民法典》第296条规定，夫妻一方向法院提出分居请求，得按与离婚相同情形及条件提出。其第305～308条规定，夫妻分居逾2年，应配偶一方请求，分居判决即转为离婚判决，或虽分居未达2年，但经夫妻两愿离婚，则分居转化为离婚。而“分居前置制”意在强调，法律对分居与离婚在程序上适用的先后顺序作出明确性规定，即离婚前必须经过分居的程序，换言之，分居是构成离婚的事由。依分居是否绝对前置，“分居前置制”又可界分为“分居绝对前置制”及“分居相对前置制”。在“分居绝对前置制”语境中，分居是构成离婚的唯一事由，凡离婚，必须事先分居。如在澳大利亚，离婚以婚姻关系无可挽回的破裂为唯一裁判标准，而证明婚姻破裂的主要依据即是夫妻一定期间的分居。依1975年《澳大利亚家庭法》第48条规定，法院仅在确信双方在提起离婚之诉前已持续分居12个月时，才可作出离婚令。在“分居相对前置制”的语境中，根据分居是否为离婚的法定事由之一，亦有“普通式分居相对前置制”和“德国式分居相对前置制”之分，前者是分居作为离婚的法定事由之一，在当事人不具备其他可导致离婚的事由时，分居是实现离婚的预备。如根据我国2001年修正后的《婚姻法》第32条中有关“因感情不和，分居满2年的”作为证明夫妻感情确已破裂的法定事由之一的规定，也即在不具备其他如“重婚、有配偶者与他人同居；实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习，屡教不改”等事由时，若我国民众欲离婚，则“因感情不和，分居满2年”是实现离婚的预备。后者则是原则上离婚需分居满一定期间，但在一定情形下，允许可以不经分居而径直离婚的例外性规定。如依《德国民法典》第1565（2）条规定，原则上夫妻离婚需事先分居满1年，但又同时规定例外情形，即在因另一方自身原因而导致提起离婚一方在此情况下与其继续共同生活意味着苦不堪言的苛刻时，法官可以据此认定婚姻破裂而裁判离婚。

由是，分居与离婚关系的结构定位在立法例上，其体例形式有“分居与离婚并置制”“分居绝对前置制”“普通式分居相对前置制”“德国式分居相对前置制”之分。未来我国离婚法中分居与离婚关系的结构定位，是继续保持既有模式，还是采用“分居相对前置制”之德国模式，抑或采用“分居与离婚并存制”模式，上述立法例无疑具有比较和借鉴意义。

（二）分居与离婚关系结构定位之学界观点

在分居与离婚关系立法定位问题上，主张设立分居制度的学者一般有两种观点：其一为主张采用“分居与离婚并存制”体例；其二为主张采用“分居前置制”体例。

主张采用“分居与离婚并存制”体例的学者认为，将分居与离婚并存，可以充分保护当事人的婚姻自由，同时给予当事人就自己婚姻家庭一个慎重思考的机会，赋予当事人选择的权利，体现了民主、自由的婚姻价值取向。同时认为，分居前置制是对离婚的限制，虽然可以降低离婚率，减少家庭的破裂，但也为当事人设置离婚障碍，违反婚姻自由原则。[15]22

主张采用“分居前置制”体例的学者认为，在我国应将分居作为离婚的预备阶段加以立法，当分居期限届满，当事人仍无和好可能，可以判决离婚。[15]22当事人只有在分居满1年后才能提起离婚，其目的在于，一是可以缓和夫妻冲突，避免矛盾激化，为当事人冷静反思婚姻，提供破镜重圆的机会。二是可以与司法解释“经裁判不予离婚后分居满1年的”规定相衔接。三是有利于减轻离婚诉讼的难度。四是可以防止“闪婚闪离”现象，加大离婚难度，以法律的警示作用驱使当事人审慎理智地决定结婚、离婚问题。[16]

（三）我国离婚法中分居与离婚关系结构定位的应然面向

在未来我国离婚法中引进分居制度，就分居与离婚关系的结构定位问题究竟采用何种立法体例？笔者认为，我国分居与离婚关系立法体例的取舍应综合考量该体例是否符合改革我国离婚法制度的立法目标定之，凡符合改革我国离婚法之初衷的，即可采用之。前文已述，我国离婚法改革的目标是，在保障离婚自由的前提下，引导当事人在决定离婚事项上重拾理性，防止轻率离婚，为当事人提供反思的机会和空间，看是否仍有缓和的余地，以使离婚真正符合当事人主观意愿，使离婚真正地成为死亡婚姻的证明，对于当事人是痛苦之解脱，对于社会也不构成额外负担，实现离婚边际效用最大化。以此来审视和衡量立法例上各种体例形式，并综合考虑各种体例形式发生作用的内在机理，便可以发现各种体例形式的优点及其不足来，从而确立我国夫妻分居与离婚关系定位的体例形式。

从分居与离婚关系的各种体例形式发生作用的内在机理看，“分居与离婚并存制”赋予当事人在面对同一事由时，选择离婚抑或分居的决定权，充分保障当事人的婚姻自由权。然而，它在适用上仍存在难以克服的缺陷，该制度的适用前提基于一个理论预设：当事人对于婚姻的选择是理性的，不会轻易选择离婚。然而事实上是，当多数夫妻正在气头上，情感正处于激动、易怒、冲动的状态时，往往丧失理性，而可能仅仅因为对方一句话而气不过时，就会选择离婚，而对方也在气头上，考虑到面子问题，往往也会随口答应，于是双方登记离婚。在这种情况下，当事人已经丧失理性，而“分居与离婚并存制”却把分居抑或离婚的选择权利交给当事人，引入分居制度的立法目标则如何体现呢？它实际上难以解决轻率离婚问题。那么有人会问，为什么有的国家立法上会采用“分居与离婚并存制”呢？而且在实际生活中有人会选择分居而不是离婚？笔者认为，对上述二问题的回答应与基督宗教信仰联系起来。在面对婚姻的种种不和问题，现代基督教义仍鼓励人们分居，而不是离婚。而且在传统基督教义上，离婚意味着对耶稣主的不忠，是不被允许的，而只能选择分居。而反观我国，由于绝大部分民众缺乏对基督宗教的信仰，更无分居的传统，故信念的约束力在我国当下还十分乏力，在此情势下，将离婚抑或分居的权利交予当事人自己选择，则恐分居制度只会流于形式、成为摆设，发挥不到其应有之功能，故不足取。

“分居绝对前置制”将分居作为离婚的预备，意味着凡当事人欲离婚，则必须先进行分居，否则不能离婚，其优点在于能够一定程度上防止轻率离婚，该制度对于每一位离婚当事人都整齐划一地使用，忽略了确实因感情破裂而选择离婚的情况，这对于该部分当事人而言，限制了离婚自由，是不公平的。同样背离了我国离婚法改革是在保障离婚自由的基础上而防止轻率离婚的立法目标，故不足取。

“普通式分居相对前置制”将分居作为离婚的法定事由之一，赋予当事人在不具备其他法定离婚事由时，以事先分居的形式以实现离婚之目的，一定程度上既保证离婚自由，也能防止轻率离婚，原则上符合分居制度的设立初衷，但该制度的不足在于，它仅适用裁判离婚的情形，对于当事人登记离婚中存在的轻率离婚现象无适用之余地。自我国2003年《婚姻登记条例》废止“离婚需要经过1个月的审查期”规定以来，登记离婚在程序上相对简便快捷，当事人协议离婚的数量节节攀高，而其中不乏轻率离婚的现象，为此婚姻登记机关创新性地适用“预约离婚”制度，试图减少和规避当事人轻率离婚的现象，还有一些学者呼吁要增设“离婚考虑期”之规定。故“普通式分居相对前置制”因无法减少登记离婚中存在的轻率离婚现象，亦不足取。

“德国式分居相对前置制”原则上规定当事人离婚需经过一定期间的分居，但在存在因当事人一方的个人原因，继续维持婚姻对于对方而言意味着苦不堪言的情形，也可以不必经过分居而直接起诉离婚。笔者认为，此制较为符合我国实际，无论对于裁判离婚还是登记离婚而言，都能够在一定程度上减少轻率离婚现象的发生，同时也不妨碍当事人的离婚自由，符合笔者主张改革离婚法之预期目标，是可取的。

综合上述分析，笔者主张，我国夫妻分居体例应采用“德国式分居相对前置制”方式，即无论登记离婚还是裁判离婚，原则上都必须经过一定期间的分居，但在夫妻一方严重违背婚姻义务，继续共同生活对于另一方而言意味着苦不堪言的苛刻时，也可以不必经过分居的前置程序，而直接起诉离婚。但为防止当事人绕过分居程序而滥用诉权，使分居制度“闲置”，应对严重违背婚姻义务的情形作出例示性规定，即在当事人一方有重婚、有配偶者与他人同居；虐待、遗弃；实施家庭暴力；有赌博、吸毒恶习屡教不改的；以及其他严重违背婚姻义务的情形下，使当事人另一方不堪忍受与其共同生活的，可以径行起诉离婚，而不必受分居前置之拘束。

五、结论

笔者认为，在我国离婚法中创设分居制度，发挥其特有的修复夫妻感情之效用，与离婚制度相得益彰，一定程度上减少和避免轻率离婚现象的发生，使离婚真正地建立在婚姻关系确已破裂这一法律事实之上，不仅可以使当事人从痛苦婚姻中解放出来，获得再次进入婚姻市场寻找爱情与幸福的机会，一定程度上避免轻率离婚给当事人带来不必要的成本支出，而且也减轻社会在治愈离婚外部性问题上的额外负担，实现离婚边际效用最大化目标。因此，从这种意义上讲，创设分居制度将是完善我国离婚法，实现离婚之于个人与社会“成本——收益”均衡化目标理性且务实的选择。

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【责任编辑王坤】

Innovative Ideas on Reform of Divorce Law from Perspective of Law and Economics

Jiang Dawei
（Law School of Huaqiao University，Quanzhou 362021，China）

The divorce law，as institutional norms to regulate the divorce actions of spousal，exists the difference between divorce cost and benefit because of the difference of legal principle of divorce.At present，the divorce norms and procedure of divorce by agreement shall reduce the legal cost of divorce，enhance the overflow effect of divorce，and exist the defect of free divorce.The reform of divorce law shall protect the freedom of divorce，reduce the rate of haste divorce，and realize marginal utility maximization of divorce.To deal with the structure of separation and divorce，the judicial divorce and divorce by agreement shall be in the premise of separation.However，when one party disobey the legal duty，the other party shall choose divorce directly.

Legal principle of divorce；Equalization；Separation；Divorce law

D913.9

A

1009-5101（2016）01-0079-08

2015-10-11

福建省法学会基金项目“民法典编纂视野中婚姻家庭法体系建构与制度完善研究”（FLS2015B08）的阶段性研究成果。

姜大伟，华侨大学法学院讲师，法学博士，主要从事民商法学研究。（泉州362021）