刘光明

[案情]A股份有限公司控股子公司B公司总经理王某在2016年3月9日某内幕信息（敏感期开始不迟于2016年3月5日，终点为3月10日）披露之前与李某投入1500万元，使用李某实际控制的C公司账户购买A公司股票617400股，买入金额1498万元。2016年6月至7月初，王某在某内幕信息（敏感期不迟于2016年6月份，终点为2016年7月7日）披露之前通过集资方式筹集资金2.95亿，使用C公司账户买入A公司股票38.16万股，共计金额3.03亿元，后至9月份李某陆续卖出获利，两次内幕信息公开复牌后A公司股票并未出现涨停板。经调查，2016年3月至9月C公司证券账户交易A公司股票累计获利1.13亿元。

本案争议的焦点在于内幕信息知情人员在知悉内幕信息后买入股票，但股票复牌后继续持股未卖如何认定违法所得数额。一种观点认为应当按照证券交易账户实际交易获利数额全部认定；第二种观点认为应当按照复牌当日账面获利数额认定违法所得。

[速解]本文认为，内幕交易犯罪违法所得数额计算标准应当按照内幕消息公开复牌后区分不同情形分别计算违法所得。实践中对于内幕消息，按照性质可以分为利好型和利空型两种，按照知悉情况可以分为获知相关目标价位和未获知相关目标价位两种。鉴于我国证券交易为防止剧烈波动，设置有涨跌停制度。我们以利好型内幕信息为例，对违法所得区分不同情形分别认定：

第一，知悉内幕信息相关目标价位情况下，内幕信息知情人员买入该证券期货，如果行为人在低于目标价位卖出证券期货，则以实际成交价格计算违法所得数额。如果行为人在高于目标价格卖出，那么应当以知悉目标价位作为计算违法所得标准，对于其后续持股未卖行为因存在较大风险和不确定性，不应再全部计算为违法所得。

第二，未知悉内幕信息目标价位情形下，因证券期货市场存在的涨跌停制度又区分为两种情形：一是内幕信息公开股票复牌后，当日或后几日股票出现涨停或连续涨停的，如果行为人在涨停日期间将证券期货全部抛售的，因股票涨幅与内幕信息披露之间存在刑法上的因果关系。故对违法所得应当以其实际卖出获利数额计算。二是对于在涨停价位开板以后才陆续抛售的，因继续持有证券期货存在较大的风险和不确定性，且此时其持股行为应系个人独立判断，因介入个人独立判断导致持股行为与内幕信息因果关系中断，其违法所得应当以开板当日收盘价计算违法所得，后续所得或亏损不再计入违法所得数额。

第三，未知悉内幕信息目标价位，复牌后证券期货未出现涨停情形下，如果行为人在复牌当日全部抛售的，应当以行为人实际所得计算违法所得。如果行为人仅卖出部分股票，继续持有剩余部分股票，因内幕消息公开当日股票价格未出现涨停的，则一定程度上表明内幕信息对股价的影响不够重大，其后股价变化与内幕信息是否公开也没有必然因果关系，因此对于继续持有的，应当以内幕信息公开当日的收盘获利价格认定违法所得，不再连续计算。

第四，虽然有观点认为应当从有利于被告人角度以最低价计算当日账面获利，但在证券市场中，收盘价作为最重要的数据，是当日股市交易中赚钱或者赔钱的基准，是市场参与者们共同认可的价格。最高价是大多数人认为最佳卖出时机，最低价是大多数人认为最佳买入时机，以最高价计算偏高，以最低价计算偏低，故应当以收盘价计算最为合理。同时有利于被告人原则仅适用于存疑无法查清具体事实的情况下才能适用，而平均价的计算方式则只有在遇到销售金额或者其他数额高、低不等难以具体查明时取其平均数额，故收盘价计算最为合理。

具体到本案A公司股票在两次内幕消息公开复牌之后并未出现涨停情形，在案证据也不能证实王某和李某知悉预期目标价位，故应对于王某、李某后期继续持股未卖行为归于二人对市场的判断而作出的独立选择，其违法所得应当以复牌日收盘价格认定违法所得，而不能将实际获利全部认定为违法所得。

（作者单位：山东省人民检察院[250000]）