摘 要：我国合同法规定了债权人代位权制度，在目前执行难的背景下，对于债权人代位权的具体行使，关系到该项制度在实践中的司法效果。文章对代位权行使的主体、行使方式和行使限度等展开探讨。

关键词：代位权 行使 执行难

中图分类号：DG23.3 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）10-083-02

我国合同法第七十三条规定了债权人代位权制度，《合同法司法解释一》对相关内容作出具体规定，这对解决经济生活中的三角债问题具有一定的积极意义。在目前执行难的大背景下，对于债权人代位权的具体行使问题，关系到该项制度在实践中的司法效果，本文就其中几个问题作一探讨。

一、代位权的行使主体

代位权是债权人代债务人之位行使债务人权利的权利，因此，债权人是权利的行使者，而债务人为权利的归属者。债权人是以自己的名义行使代位权，故债权人为代位权的行使主体。在符合法律规定的条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。须注意的是，代位权虽然是以债权人的名义行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，债权人代位债务人之登记请求权而行使之场合，申请人虽为债权人，然而须在申请书中亦表示债务人之姓名{1}。

二、代位权行使的方式

从不同国家和地区的立法规定看，代位权的行使方式有两种：裁判方式和径行方式。或未限定代位权必须经由裁判行使{2}，或可明确推知代位权既可采裁判方式，亦可采径行方式{3}。而我国合同法第73条规定：债权人“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，并且，《合同法解释（一）》又对代位权诉讼的程序问题作出了具体而明确的规定。因此，在我国代位权的行使只能通过诉讼的方式，而不能通过其它方式，这样的规定是否妥当，其理由是否充分值得探讨。

1.代位权能否径行行使？合同法及其解释规定代位权须通过诉讼方式行使，其理由有学者认为有三：其一，能够保证行使代位权的数个债权人所获得的利益在他们之间合理分配；其二，能够有效地防止债权人滥用代位权以及由此造成的民事流转的混乱；其三，能够有效地防止通过诉讼方式行使代位权的债权人与其他以径行方式行使代位权的债权人之间的纠纷{4}。笔者认为，将代位权的行使仅限定为诉讼方式有明显的不合理性，若允许以诉讼方式的同时，也允许直接行使则不仅于法理有据，而且实践中亦能充分发挥代位权制度的效能。理由如下：其一，代位权来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人权利，可以说是这两种权利派生出来的权利，这两种权利的行使既然都可以诉讼方式行使，也可以直接主张方式行使，当然也就没有理由对代位权的行使仅限定于诉讼方式。如当债权人向次债务人主张代位权时，次债务人无异议，向债务人履行了债务，自然无诉诸于法院的必要，否则，徒增诉讼成本。其二，依传统民法，代位权制度旨在保全债权，次债务人应向债务人履行债务，自无债权人的优先直接受偿，因此也就无债权人之间的分配不公及民事流转混乱之说。其三，如果行使代位权仅限于诉讼方式，则由于这种方式比较激烈，同时对证据要求精度高，势必使次债务人产生较强的对抗情绪和事实认定的不配合，从而使代位权制度的作用不能充分发挥。相反，如果赋予债权人有更多的选择余地，其可以根据实际情况选择适当的时机和适当的方式行使代位权，以最大限度地发挥代位权制度的功能。其四，允许代位权人径行行使代位权，可以减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避免使用。大多数情况下代位权均可通过直接行使的方式实现（例如关系明确、事实清楚、证据确凿的代位权关系），只有其中少数争议较大，情况复杂，用非诉讼方式无法解决的代位权关系，才通过诉讼方式加以解决，这符合经济和效率的原则。

李开国教授也认为，将代位权的行使限制于诉讼内是没有必要的，在立法政策上应持鼓励态度，而不应加以限制。其理由有：第一，从债务人角度考察，债权人行使代位权对债务人有利无害。由于债权人行使代位权所取得的财产仍然归属于债务人，因此，债权人行使代位权的行为实际上是为债务人追债的行为。尽管债权人为债务人追收到的财产将用于清偿债权人的债权，但是债务人通过债权人为自己追债的行为而实现自己对第三人的债权，消灭自己对债权人的债务，坐享债权人追债的成果，也是有利无害的。第二，从第三人的角度考察，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。债权人代位行使的债权，是债务人对第三人的既定债权，对第三人来说，是债务人亲自向自己讨债，或者是债权人根据其代位权来向自己讨债，只要法律能保证自己所作的清偿为有效的清偿，并无区别。因此，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。第三，从社会的角度考察，通过债权人行使代位权同时消灭债权人与债务人、债务人与第三人之间的连环债、三角债，对社会经济也是有利的{5}。

2.代位权能否通过仲裁方式行使？根据《仲裁法》的规定，当事人双方达成仲裁协议是提起仲裁申请的前提，不像诉讼程序只需要单方意思表示即可启动。在代位权制度中，债权人虽在实体上代表债务人，但行使的程序却是以自己的名义。在此种情况下，唯一可能启动仲裁程序的条件是，债权人与次债务人达成仲裁协议。那么，当债权人与次债务人达成仲裁协议时，代位权仲裁是否可以顺利进行呢？答案是否定的。代位权制度涉及三种法律关系，即债权人与债务人的债权债务关系、债务人与次债务人的债权债务关系，债权人与次债务人的代位法律关系，任一种法律关系的解决均与其它法律关系休戚相关。债权人与次债务人的仲裁协议并不包含也不代表债务人，即使债务人也同意参加仲裁。然我国仲裁法并未对第三人作出规定，如债务人的法律地位如何，如何参加仲裁，仲裁裁决的效力能否及于债务人，这些都将成为代位权仲裁无法克服的障碍。因此，代位仲裁在事实上行不通。

三、代位权行使的限度

代位权制度的功能主要在于既要保证交易安全、维护债权人的利益，又要维护交易自由、保护债务人的经济自由，这就需要平衡各方的利益关系，有必要对代位权的行使加以限制。

1.代位权行使的范围。代位权是应保全债权的需要而产生的，故代位权行使的范围是以保全债权为限度。我国《合同法》第73条规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这里产生了这样一个问题，即代位权行使的范围是以全体债权人的债权为限，还是仅指以行使代位权的债权人的债权为限。有学者认为，代位权的目的在于保全所有债权人的一般债权，因此行使代位权的范围应当以全体债权人的债权为限{6}。笔者认为，该观点不妥，理由有二：其一，代位权制度的价值取向在于平衡“保障债权人的债权”和“维护债务人经济自由”两种价值，债权人是否行使债权是其权利。若其不行使，对债务人来说则是一种利益，这可能是缘于债权人与债务人之间有良好的利益互动关系或其他特殊的关系，法律不应强行干涉。如果第三人强行代债权人行使债权，这既侵害了债权人的自由，也会损害债务人的利益。因此，行使代位权的债权人仅能以自己的债权为限，而不能以他人的债权来行使代位权。其二，由于债权具有相对性，债权的内容、具体的数额等往往只有相对人之间才能清楚。当债权人行使代位权时，他根本无法知道还有谁是债权人、什么性质的债务、债务额多少等。如果允许债权人的代位权范围扩大到全体债权人，事实上这是不可能做到的。

如果说从《合同法》的条文中我们无从得出明确答案，那么《合同法解释（一）》又是如何规定的呢？其中第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负的债务额或超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”同样，此处“不得超过债务人所负的债务额”，其究竟是指债务人对所有债权人所负的债务额，还是仅指债务人对行使代位权的债权人所负的债务额？让我们再仔细考察一下第22条的条文，是这样规定的：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，……。”若第21条规定的“不得超过债务人债务额”是指债务人对所有债权人所负的债务额的话，那么，第22条的规定显然画蛇添足，实无必要。因此，从法律体系解释的角度考察，我国合同法中代位权行使的范围是指行使代位权的债权人的债权为限，在代位权诉讼中，债权人请求的数额也应作不超过债务人对行使代位权的债权人所负的债务额理解。

2.代位权行使的内容原则上不包括处分权。代位权行使的范围包括实行行为与保存行为，原则上不包括处分行为。世界上不同国家和地区的法律大多规定债权人行使代位权不包括代位对次债务人债务的处分行为，如对债务的减免等。其理由在于，首先，债务人怠于行使债权，并不意味着其已实际将债权转让给债权人，只要诉讼时效未届满，债务人仍有机会向次债务人主张债权，法律允许债权人行使代位权是在对债务人并无不利的前提下进行的。如果允许债权人代位行使债务人对次债务人的债务减免权，则会侵害债务人的正当利益，过分干预了债务人的自由。其次，债权人之所以行使代位权是为了保全债权，即最大限度地增加债务人对自己的清偿机会。若允许代位权人任意减免次债务人的债务，其结果使自己受清偿的机会减少，与代位权本身的宗旨不符。虽然，原则上债权人不得为处分行为，但在例外情况下也可为之，即在因处分行为可增加债务人的财产价值或对其有效的保全的情况下，例如，以有利的条件为互易，或因抵销而消灭债务人财产上的负担，或处分易腐败的物品等。

同时，债权人在行使代位权时要尽到善良管理人的注意义务。代位权是一种具有管理权属性的权利，其行使的结果会对他人产生直接或间接的影响，对他人的利益影响甚大。虽然债权人是为了自己的利益去行使法律赋予自己的权利，但毕竟代位权本身是来自于债务人对次债务人的权利，且行使代位权的直接结果仍归于债务人，所以行使代位权对债务人的影响不仅直接而且巨大。如果债权人不能象管理自己事务那样行使代位权，债权人因为漠视使债务人成为其不当行为的牺牲品，应承担相应的责任。例如在一个不可分债权中，债权人行使了全额的代位权，在债务人拒绝受领次债务人的履行时代为受领，在债权人占有履行标的期间，由于债权人的过失使标的物毁损灭失，导致债务人应得部分无法实现。此时，如果债务人向债权人索赔，债权人应对债务人的损失部分负赔偿责任。

注释：

{1}张龙文.民法债权实务研究.中国台湾：汉林出版社，1977年版，第8页。

{2}参见：法国民法典第1166条.我国台湾地区民法第242条。

{3}参见：日本民法典第242条。

{4}王闯.对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的若干理解.判解研究，2000（11）：6

{5}李开国.对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议.现代法学，1998（6）：22

{6}王家福主编，民法债权.北京：法律出版社，1991年版，186页。

（作者单位：连云港师范高等专科学校马克思主义学院 江苏连云港 222006）

[作者简介：卞保田（1971—），男，汉族，江苏省连云港市人，硕士，副教授，研究方向：民商法]

（责编：若佳）