文/王 敏

论想象竞合犯

文/王 敏

想象竞合犯并非数罪形态之一，但是在传统刑法理论中是一个重要的罪数概念，其很多问题学界并没有达成共识，这直接关系到这种复杂犯罪形态的本质特征、处罚原则以及与法条竞合关系的理解和界定，并最终会影响对实务中具体案件的处理。文章从想象竞合概念、成立要件、本质特征、处罚原则以及和法条竞合的区别进行探讨。

想象竞合犯罪数；构成要件；法条竞合

一、想象竞合犯的罪数本质

（一）罪数形态的判断标准

理论上通常分为以下几种学说：一是行为标准说，主张以实现犯罪意思的行为之数为标准区分一罪与数罪。理由是犯罪是行为，所以犯罪的单数，依行为之数决定。二是法益标准说，主张由行为所侵害的法益之数为标准区别一罪和数罪。理由是犯罪的本质是法益的侵害，所以应以被侵害法益之数或结果之数决定罪数标准，因而又称为结果说。三是构成要件标准说，主张以符合构成要件的次数为标准区别一罪和数罪。理由是犯罪系符合构成要件的次数为标准以行为符合构成要件之数决定犯罪之数的标准。关于想象竞合犯罪数的判定，在中外刑法学说中众说纷纭，在大陆法系刑法理论界中主要有如下三种观点：一是想象的犯罪竞合说，认为想象竞合犯事一行为外观上触犯数个罪名，形式上符合数个罪名的犯罪构成要件，具有数罪的特征，而在本质上应属一罪。由此可以看出，想象的犯罪竞合派判断罪数的标准采用的是行为标准说，即一行为只能构成一罪。二是实质的犯罪竞合说。三是法律竞合说，这种观点对法律竞合与想象竞合不加以区别，把二者都视为法律竞合问题。主张犯罪是行为，一个行为构成一个犯罪，数个行为构成数个犯罪，想象竞合犯是一个行为触犯数个罪名，因此不存在犯罪竞合问题，只不过有数个法律条文都可适用。

（二）想象竞合犯之罪数认识

在想象竞合犯中有一个主体，一个危害行为，两个以上被侵害的客体，两个以上的罪过。那么想象竞合犯在触犯数罪名当中的触犯的犯罪客体之间，与主观罪过之间都是相互独立的。因为只有一个危害行为，一个罪名的犯罪构成要件被评价，则其他罪名的构成要件就是不全面的，这时只能是在法律上对这一危害行为进行重复评价。而在我国刑法理论中时反对构成要件的重复评价的，这样就走近是实质竞合说的理论中，笔者认为在判断想象竞合犯的罪数问题时，应以行为标准说为基础，结合构成要件标准说，根据行为符合犯罪构成的个数判断一罪与数罪。想象竞合犯的事实只能适合一个罪名的犯罪构成，所以其本质是一罪而非数罪，只是形式上的数罪，想象的数罪。

二、想象竞合犯处罚原则的适用问题

关于想象竞合犯的处罚原则，国内外的通说几乎都用“从一重处断”加以界定。笔者认为，这一处罚原则在中国刑法语境下不是十分准确。想象竞合犯既然是一行为触犯数罪名的竞合形态，那么，被触犯的数罪名都有参与对一行为评价的资格。这样，仅仅以“从一重处断”作为其处罚原则，就会在适用过程中忽略甚至漠视其他被触犯的罪名所具有的评价功能和资格。这与刑法的罪行相适应原则所违背。另外，德日等国家的刑法都是有“处断刑”规定，在法定刑和处断刑的范围内，属于法官的自由裁量的权力。但是在我国，刑法没有处断刑的规定，却有从重和从轻处罚的规定。在这种情况下，对于想象竞合犯仍然沿用“从一重处断”的处断原则，就不符合我国刑法有关刑罚裁量的规定。在笔者看来，从一重重处断原则的适用主要归结为以下几个方面的问题：

（一）重罪与轻罪的判断标准问题

所谓法定刑比较说，是指重罪与轻罪的判断应以被触犯的数罪中规定较重额法定刑为标准来确定重罪和轻罪。日本刑法学界和实务界在解读日本刑法第54条第1项所规定的“按照其最重刑判处”的含义时，就认为这里的“最重刑”指的是法定刑。如大谷实说：“‘最重的刑’的意义，有（1）指数个罪名中，规定最重要的法定刑的法条的判断意见，和（2）指所规定的上限和下限都是最重的法定刑，应该是指上限最重、下限也是最重的刑，所以（2）说妥当。”我国刑法学界的通说也持这种观点。如高铭暄教授主编的《刑法学原理》一书中就认为：“所谓最重的罪名或最重的犯罪，一般应以法定刑为基准作为判断，即法定刑高者为重罪，法定刑低者为轻罪。”由于法定刑是刑法预先规定的，所以依据法定刑来决定刑的轻重要求法官应当先比较各罪法定刑的轻重，然后决定依照重罪的法定刑作为处断的基准。故这种做法我国学者称之为“先比后定法”。

所谓宣告刑比较说，是指重罪与轻罪的判断应以被触犯的数罪中已经确定的刑罚为标准来比较重罪和轻罪。德国刑法界也有学者认为，确定重罪和轻罪，不应当用抽象的方法来确定，而是在考虑具体案件中存在的加重刑罚事由和减轻刑罚事由情况下，根据相竞合的刑法法规所允许的最高刑和最低刑来确定。如赵秉志教授在论述行为人实施生产、销售假冒伪劣商品犯罪过程中又触犯了假冒注册商标罪属于想象竞合犯后指出：“当然，必须说明，所谓择一重罪，讲的是根据个案中生产、销售假冒伪劣商品行为具体在数个犯罪中应适用的刑罚进行比较而得出的重罪，而不是不问行为的具体符合性，笼统地比较两个犯罪的法定刑。”由于各罪的宣告刑是法官在考虑了每个犯罪所具有的加减事后所做出的判断，所以各罪的刑之轻重不是依据刑法预定规定的法定刑来确定的，而是由法官决定的。故这种做法我国有学界称之为“先定后比法”。

三、想象竞合犯与法条竞合的区别

想象竞合犯和法条竞合犯，存在两方面的共性；在行为要素上，两者都以“行为单数”为前提；在法律要素上，都属于“形式上的复数”，即在表面上，两者都具有“单数行为该当复数组犯罪构成要件”的特征。但是对于两者的处断原则却不相同。对于想象竞合犯，通说认为应以“唯重是从”的原则处断，对于法条竞合则是在全面评价原则和禁止重复评价原则的指引下，寻找唯一的具有全面评价能力的罪名适用。

［1］陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，北京：法律出版社1999版。

［2］张明楷著：《外国刑法纲要》，北京：清华出版社2007年版。

［3］马克昌著：《比较刑法原理》，武汉：武汉出版社2002年版。

（作者单位：西北政法大学）