于兆燕

摘 要：随着社会进入老龄化，社会养老统筹机构以及福利院等机构如雨后春笋般涌现，而针对此所出现的遗弃行为也屡见不鲜，但是法律对此规定却相对滞后，在新形势下就需要对遗弃犯罪进行重新审视。笔者拟从单位犯罪可否作为遗弃犯罪主体，遗弃行为在民法、行政法及刑法中的重新诠释、遗弃犯罪过程中的可否有过失等方面来对我国刑法中的遗弃行为及遗弃犯罪进行法律责任的重构。

关键词：遗弃行为；单位犯罪；过失犯罪

一、 单位作为遗弃犯罪主体的法理依据

刑法的目的在于对个人各种法益及对社会秩序的保护，这是刑法保护的根本出发点。任何犯罪都是对法益的侵害，不侵害法益的行为是根本不会被认为是犯罪的。但是，刑法从法益保护的观点来看又却经常是滞后的，我国现行刑法没有规定单位作为遗弃犯罪的主体，当时法律的制定或许预想不到如今社会单位实施的遗弃行为会如此屡见不鲜，法律的制定永远跟不上社会的发展，这也就是法律的滞后性。犯罪的本质是法益的侵害性，单位犯罪也不例外，根据归责的一般原则，只有当一个结果是不被容许的风险创造出来的，这个结果才能被归责。社会养老统筹机构以及福利院等机构在集体讨论下决定实施的遗弃行为就是一种不被容许的风险，这种风险会导致类似于家庭成员间的遗弃行为的结果，甚至会产生比那更严重的结果，而这种结果从法益侵害的角度上来说就是应当被归责的。

二、 遗弃行为的法律责任重构

一种行为被评价首先是在道德的层面，也就是所谓的德治，当德治无法真正解决所有的矛盾，当社会矛盾发展到一定复杂的程度时，法治就会应运而生。当然，在法治社会中依然要有德治。单纯从法治的层面来说，法律对于行为的评价首先是从民法层面开始的，一种侵害他人权益的行为，首先被归为一种民事侵权行为，由民法进行调整。针对遗弃行为，民法做了最基本的规定，它规定了每一个家庭成员拥有的基本权利和义务，且规定所有家庭成员都必须履行自己的道德义务和职责。具体是父母有抚养子女的义务和职责、子女有赡养父母的义务和职责及夫妻之间有相互扶养的义务。在本质上，遗弃行为就是民法上的一种侵犯他人生命、健康权的侵权行为，根据我国法律的相关规定，既然侵害了他人的合法权益，就应该对他人进行民事上的赔偿，而在民法层面上的对待简单侵权行为是通过民事诉讼程序来解决的，主要是金钱给付的问题，通过给付金钱以给予被受害人相应的物质赔偿。但是，民法能解决的也仅仅只是金钱给付的问题，注重的只是损害恢复，对于加害人的侵权行为却缺乏相应的惩罚措施，难以使受害人得到真正的宽慰。

在民法责任不足以起作用的情况下，应当考虑的是行政法的处罚作用，其相较于民法更为严格，更能体现对受害人的保护和违法行为人的惩处。但针对遗弃行为的不同情况，应该具体情况具体对待，不能一概而论，比如，对于确实实施了遗弃行为，但却没有造成严重危害结果的人，可以处以警告、罚款等行政处罚；而对于造成危害结果严重的人，可以处以相应的行政拘留处罚。当然行政处罚在适用对象与主体上可能不太合适，且行政处罚的惩罚力度也是有限的，对于一些危害后果极其严重的犯罪行为无法进行有效的惩罚。

也就是在这种情况下，严重的遗弃行为才被纳入到刑法条文中，以犯罪的形式加以规定。刑法保护是法律保护的最高级别，是由宪法安排与规定的，它保护的是一个国家与社会中最重要的利益，主要包括国家、公共、人身、财产、军事安全以及经济、行政秩序等有价值的关系，关系着国家、社会与公民生存与发展的基础。刑法保护为这些法益提供着其他法律保护所无法提供的最后的安全屏障。许多学者认为遗弃罪是侵害婚姻、家庭关系的犯罪，但论者认为，遗弃罪本质上侵犯的法益是公民的生命、健康权，侵犯的是一种家庭性、或类似于家庭性的保护关系。在刑法中，遗弃行为应该被解释为对被害人的生命、身体产生危险的行为，或者说应当将“拒不抚养”解释为使被害人生命、身体处于危险状态的行为。显而易见，对被害人生命、身体产生危险的行为，不仅仅只能由家庭成员之间的遗弃行为造成，对那些来自非家庭成员之间的遗弃行为同样也会对被害人的生命和身体造成危险。既然如此，继续将遗弃罪限定在家庭成员之间就不是十分恰当。况且，我国现行刑法将遗弃罪规定为侵犯公民人身权利的犯罪，而非规定为妨害婚姻家庭的犯罪，鉴于此，对其是有适应社会发展变化而进行客观解释的可能性的。即便根据沿革解释，遗弃罪被解释为是对家庭成员的犯罪，但是沿革解释跟语义解释发生矛盾时，是不应该一概以严格解释为优先的。当语义解释得出的结论相对于沿革解释更符合刑法的目的，就应该采取语义解释。因此，对于遗弃罪，应当做出同时代的解释，将其范围为扩大至非家庭成员之间，这是符合刑法保护法益的目的的。

三、 遗弃犯罪过程中是否有过失

一般认为，过失是对注意义务的违反，包括预见的义务与结果回避的义务。也就是，行为人本来应该能够预见到结果的发生的，但是却因为疏忽大意而没有预见到，导致了危害结果的发生，如果行为人行事谨慎预见了结果发生的可能性，也就不会实施该行为，也就能避免危害结果的发生；又或者说，行为人在已经预见到了结果的前提下，原本应当认真地对待自己将要实施的行为和已经预见的结果，但却没有认真对待，最终导致了结果的发生。也就是说，如果没有结果的预见可能性，就不可能有过失，更不可能有故意。在遗弃犯罪中，行为人对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的实施遗弃行为，是完全有预见会导致其死亡或者其他后果的可能性的。这也为遗弃犯罪过程中存在过失提供了可能。

另外，我们处在所谓的风险社会，但是从谁都有成为加害人的可能性这个意义上说，它也是“加害人社会”，而过失犯是加害人社会中的典型犯罪之一。在遗弃犯罪中，是否存在子女将年迈父母置于家中，因过失而导致其死亡的情形，可想而知，这种可能性是存在的，而这种过失既包括子女疏忽大意的过失，又包括其过于自信的过失。不过纵观我国法律，这一点并没有明确的规定，且在过失犯的构成要件上也只规定了“因过失”，因此裁判法官对于具体的事案必须在很大程度上补充构成要件，具有相当大的自由裁量权，在这个层面上，关于过失犯的构成要件只能通过法官的事后评价来确定，也因此，过失犯被称为“开放的构成要件”。可想而知，虽然保护法益是法律的根本出发点，但是对法益的保却也是需要将其与对社会生活的必要注意相互结合的，没有这两者的相互结合，也就谈不上所谓的法益保护。综上所述，子女没有尽到必要的注意，同时损害了其父母的生命、健康的法益，是可以认定为过失犯的。因此，对于遗弃罪，需要综合各方面社会现实的考虑，来予以认定。（作者单位：青岛大学）

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