文/刘志飞

担保连带责任怎么承担

文/刘志飞

《担保法》司法解释第22条第1款规定，保证合同必须同时具备第三人出具保证书、债权人接受保证书两个环节。但实践中，诸多的司法判决已然表明法院在适用这一条款时存在扩大解释该条款适用范围的倾向。一则案例向我们提出了如何认定第三人出具的保证书的法律性质，不当适用本条款可能对保证人及社会经济秩序造成的不利影响，以及适用本条款必须固守的基本限度。

贷款签订了连带责任担保书

甲公司向丁银行申请贷款100万元，乙公司作为保证人在借款合同签订当日便与丁银行签订了保证合同，声明对该笔贷款承担连带偿还责任。在此之前，丙公司在贷款申请阶段向丁银行单方面出具了连带责任保证书，声明对甲公司与丁银行之间的100万元贷款承担连带偿还责任。但此后丙公司并未与丁银行签订保证合同，且主合同即贷款合同中仅列明了乙公司的保证人地位，而并未对丙公司的地位作出任何规定。后因甲公司未能如期还款，丁银行遂向法院起诉，要求甲公司、乙公司、丙公司向自己偿还贷款。

就本案而言，丁银行要求甲公司、乙公司承担还款责任并无不当，毕竟贷款合同已然列明了甲公司、乙公司在该笔贷款中的地位，即甲公司为贷款人，乙公司为连带保证人。

但不无疑问的是，丁银行要求丙公司承担还款责任是否合适？在本案中，借款合同并未明确丙公司在该笔贷款中的地位，且从贷款合同内容看，丙公司与该笔贷款并无任何关系。而丁银行在诉讼中仅凭由丙公司单方面出具的连带责任保证书便要求丙公司承担连带还款责任，似乎于法不合。

对于法院是否应判定丙公司承担连带还款责任，各方观点不一。一种意见认为，应判定丙公司承担连带还款责任。这是因为：一方面，从保证书所反映出的内容看，丙公司确有为甲公司所借贷款承担连带还款责任的意愿，丙公司单方面出具的连带责任保证书所担保的金额与甲公司所申请贷款金额完全相同，且甲公司在丁银行仅有一笔贷款；另一方面，从保证书与贷款合同成立的先后顺序看，我国法律并未明确要求保证合同不得先于主合同成立。因此，丙公司先于甲公司向丁银行单方面出具连带责任保证书并无不妥。综合分析贷款合同与连带责任保证书内容可知，二者在事实上构成主从合同关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第22条第1款之规定，应判定丙公司承担连带还款责任。

另一种意见认为，不应要求丙公司承担连带还款责任。这是因为：一方面，贷款合同并未列明丙公司的法律地位，从贷款合同所反映出的内容看，丙公司与该笔贷款之间并无任何关系；另一方面，在丙公司单方面出具连带责任保证书后，丁银行并未对该保证书作出任何书面反馈或评价，因此无法推知丁银行是否已然认可了丙公司所出具的连带责任保证书的效力。综上可知，因丁银行并未在贷款合同中列明丙公司的法律地位，故有理由相信丁银行并未认可丙公司单方面出具的连带责任保证书的效力。因此《担保法》司法解释第22条第1款在本案中并无适用余地。法院不应要求丙公司承担连带还款责任。

在案件审理及最终定案过程中，法官们争论的焦点集中在是否应依据《担保法》司法解释第22条第1款之规定判定丙公司对甲公司与丁银行之间的贷款承担连带还款责任。本文认为，在决定是否判定丙公司承担连带还款责任时，必须考虑并回答如下几个方面的问题：第一，《担保法》司法解释第22条第1款如何定性丙公司单方面出具连带责任保证书这一行为的法律性质；第二，由丙公司为甲公司与丁银行之间的贷款承担连带还款责任对丙公司及整个社会经济秩序可能产生的冲击；第三，如果法院坚持适用《担保法》司法解释第22条第1款判定丙公司承担连带还款责任，则法院应将《担保法》司法解释第22条第1款的适用限制在怎么样的范围内才能最终实现债权人利益与保证人利益之间的协调和平衡。 接下来将对上述问题分别做一分析论述。

连带责任保证书的法律性质

在界定丙公司单方面出具的连带责任保证书的法律性质时，本文将围绕如下两个维度展开：一是，分析《担保法》司法解释第22条第1款对连带责任保证书法律性质的定性；二是，明晰丙公司所出具的连带责任保证书与作为主合同的贷款合同之间的关系。

尽管《担保法》司法解释并未对连带责任保证书的法律属性作出明确界定，但通过梳理相关条文内容可知，《担保法》司法解释将连带责任保证书认定为是“要约”。有关连带责任保证书法律性质界定的内容主要规定在《担保法》司法解释第22条第1款之中。根据《担保法》司法解释第22条第1款之规定，第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。联系《合同法》有关“要约”与“承诺”及合同成立的相关规定可知，《担保法》司法解释在此是将丙公司单方面出具的连带责任保证书视为是其向债权人丁银行发出的“要约”。

从担保书出具的现实基础角度看，第三人单方面出具的连带责任保证书也符合要约的基本构成要素。根据《合同法》之基本规定，要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示。 而“要约之效果意思，并非实现合同目的，也不是订立合同，而是为要约人自己设定债务，也就是为受约人设定债权。” 在本案中，丙公司向丁银行单方面出具的连带责任保证书所传递的信息清晰地表明丙公司自愿以其全部资产为甲公司与丁银行之间的贷款提供担保。而丙公司的这一做法显然是在为自己设定债务，为丁银行设定债权。不难发现，丙公司的行为在效果上与要约所追求的效果意思具有高度相似性。因此，综合考虑《合同法》及《担保法》司法解释的相关规定可以认定丙公司单方面出具的连带责任保证书构成合同法意义上的“要约”。

连带责任保证书与主合同的关系

通过上述分析可知，连带责任保证书就其法律性质而言，其属于《合同法》意义上的“要约”。尽管连带责任保证书是保证合同成立的重要构成要素，但其与主合同之间并无直接关系。对于连带责任保证书与主合同的关系，我们可以做如下区分：第一，连带责任保证书因为债权人所接受而转变为保证合同，即主合同的从合同。尽管在债权人接受连带责任保证书之前，该保证书并无任何实际的法律效果，但这并不意味着连带责任保证书并无任何法律意义。事实上，我们完全可以将连带责任保证书视为是未生效的连带保证合同。这是因为，无论是在合同条款内容方面还是合同债务人范围方面，连带责任保证书与连带保证合同都完全一致，而其欠缺的仅是债权人接受连带责任保证书的意思表示。 一旦债权人接受保证人所出具的连带责任保证书，则该连带责任保证书立刻就转变成了担保合同，即成为主合同的保证合同。就此意义而言，连带责任保证书事实上构成了主合同的重要组成部分。

连带责任保证书为债权人所否定，不构成从合同。一旦为保证人单方面出具的连带责任保证书为债权人所否定，则该份连带责任保证书将自始不再具有任何法律意义，因此其与主合同之间自然也不会存在任何关系。

因在本案中，丁银行并未对由丙公司单方面出具的连带责任保证书作出任何反馈和评价，且其也未在主合同中明确列明丙公司的保证人地位，我们有理由相信丁银行在事实上并未接受由丙公司单方面出具的连带责任保证书。因此，本文认为本案中由丙公司单方面出具的连带责任保证书和甲公司与丁银行之间的贷款合同之间不存在任何关系。

承担连带还款责任可能诱发的不利影响

因丙公司单方面出具的连带责任保证书并未因为丁银行接受而转变为保证合同，因此其与作为主合同的贷款合同之间并无任何关系。因此法院判定丙公司为甲公司与丁银行之间的贷款合同承担连带还款责任的做法，显然与法与理不合。本文认为，要求丙公司承担连带还款责任将会产生一系列不利后果。而这些不利后果主要体现在如下几个方面：

（一）有违《担保法》的基本制度设计

作为规制担保关系的制度设计，《担保法》为当事人担保关系的确立和维系设置了详细的制度安排。在保证合同设立的形式方面，《担保法》要求保证人与债权人之间必须订立书面的保证合同。 即保证人与债权人应就其相互之间的权利义务关系通过书面文件的形式固定下来，确保双方权利义务关系的真实、明确、具体。任何非书面的保证合同都将因不符合保证合同的形式要件而无效。而在本案中，尽管存在一份由丙公司单方面出具的连带责任保证书，但该保证书上仅有丙公司同意为甲公司100万元贷款担保的意思表示，而缺少丁银行的意思表示。质言之，该份连带责任保证书并未明确丁银行的权利义务关系。因此，严格意义上讲，该份由丙公司单方面出具的连带责任保证书并不是《担保法》意义上的保证合同。仅凭一份并不符合保证合同基本构成要件的连带责任保证书就要求丙公司承担连带还款责任，显然与法与理不合。而且这也显然违背了《担保法》对保证合同所作的基本制度预设。

（二）有违合同自由与合同正义的基本理念

根据学者研究，合同自由原则主要包括如下内容：一是，缔约自由；二是，选择相对人的自由；三是，合同内容的自由；四是，合同方式的自由。 而合同正义原则主要包括如下内容：一是，双方当事人给付的等值性；二是，合同风险的合理分配；三是，合同负担的合理分配。 合同自由与合同正义是《合同法》的基本原则，二者相互补充，彼此协力共同推动合同法律制度的发展完善。通过比较可知，要求丙公司承担连带还款责任显然有违合同自由和合同正义等《合同法》的基本原则。这是因为：首先，要求丙公司承担连带还款责任也就意味着，法院默认了丁银行对丙公司单方面出具的连带责任保证书不置可否的行为构成了合同法意义上的承诺。而这显然对丙公司不太公平。如前文所言，保证合同必须以书面形式呈现，否则不得成立。而丁银行并未将其接受丙公司单方面出具的连带责任保证书的意思表示通过书面形式向丙公司传递，这显然有违《担保法》的基本规定，也不符合《合同法》有关承诺的相关规定。 要求丙公司为一份未曾成立的担保合同承担连带责任，显然有违合同公平原则的基本精神。其次，要求丙公司承担连带还款责任也就意味着法院在实质上赋予了丁银行选择是否允许保证合同成立的权利。因丁银行在丙公司出具连带责任保证书时并未明确表示其接受并认可该保证书，且在贷款合同中也未明确将丙公司列明为保证人。而仅仅是在其贷款无法按时收回时才想起丙公司，并要求其为甲公司的贷款承担连带还款责任。这也就意味着，丁银行可以选择是否允许丙公司出具的连带责任保证书成为保证合同，如果丁银行主张其不置可否的态度是对该保证书的接受，则该保证书便成为了保证合同，如果丁银行主张其并未接受丙公司出具的连带责任保证书，则该保证书便成了一纸空文。赋予丁银行如此宽泛的选择权显然严重损害了丙公司的正当利益，其在事实上剥夺了丙公司选择合同相对人的自由，从而将丙公司置于极为不利的境地，增加了其所应承担的风险和责任。而这显然与合同法所追求的合同自由原则不符。

损害司法的公信力和可预期性

要求丙公司承担连带还款责任有可能损及司法的公信力和可预期性。根据《担保法》的规定，担保合同一律应采取书面形式，这即是说任何以非书面形式呈现的担保合同都有可能被视为无效。而在本案中法院通过扩大解释《担保法》司法解释第22条第1款之规定，认定丁银行对丙公司单方面出具的连带责任保证书不置可否的行为构成对该担保书的“接受”。法院的这一判决明显有违《担保法》的制度预设。《担保法》要求担保合同必须采取书面形式的目的之一便是要确保担保合同之条款内容能够准确、全面地反映当事人的真实意愿。因此，为确保担保合同真实有效，债权人必然要将其接受担保人所出具之担保书的意思表示及时传递给保证人。显然丁银行对丙公司单方面出具的连带责任保证书不置可否的做法并不符合《担保法》要求担保合同必须以书面形式呈现的立法宗旨。法院如果在判决过程中无视这一立法意图，强行作出与立法精神不符的判决，必将严重损害社会公众对司法的心理预期，最终损及司法的公信力和权威性。

要求丙公司承担连带还款责任将极大地增加丙公司的经济负担，严重影响丙公司的生产经营活动的正常展开，进而破坏正常的市场经济秩序。现阶段，国内民营企业发展日益活跃，其对金融机构贷款的需求强烈、需求数额巨大。而金融机构为降低放贷风险，提供贷款收回率，往往要求借款人为其贷款提供充分的担保。为此许多地方出现了“联保”的情况，即为提高贷款信用和担保能力，多家企业形成互相担保的整体，以整体形态为内部各企业申请贷款提供担保。在贷款能够及时偿还的情况下，“联保”对所有参与企业及银行而言可谓是双赢：银行能够顺利收回贷款，实现债权；企业则可以及时获取发展所需之资金。一旦贷款不能及时清偿，对各提供担保企业而言，“联保”就成了灾难。一旦联保单位中的某一借款单位发生资金周转困难，形成诉讼后，作为债权人的金融机构往往会将所有担保人一起起诉，并请求法院保全所有担保人的银行存款及其他财产。如果允许银行等金融机构凭借担保人单方面出具的连带责任保证书要求担保企业承担连带还款责任，必将导致为数众多的担保企业陷入经营困境，从而使大量企业面临破产或倒闭的危险，进而给正常的市场经济秩序造成难以弥补的重大影响。

作为一项重要的制度设计，担保制度在促进资金融通和商品流通，保障债权实现，推动经济发展方面发挥着至关重要的作用。 为最大程度地发挥担保制度之于社会发展的价值和意义，有必要对与担保制度相关的制度设计作出必要的修订和完善。为此本文选择以《担保法》司法解释第22条第1款的适用限度为视角讨论完善《担保法》相关制度设计的基本思路。本文认为，法院在适用《担保法》司法解释第22条第1款时，应当在诚实信用原则和公平原则的指引下，尽力探寻缔约各方内心真实的意思表示，以便兼顾各方利益的平衡和协调，维护正常的市场经营环境和良好经济秩序。其基本思路可从严格区分金融机构借款合同纠纷与其他借款合同纠纷、严格审查借款合同订立过程中要约和承诺的作出严格限定“债权人接受”的解释范围、明确连带责任人的债务清偿顺序等维度展开。

责任编辑/潍河