赵琪

摘要：“小产权房”是相对于“商品房”存在的一个非法律概念，其在建设流程、权属证书、交易限制等方面都与商品房有着明显的区分。小产权房的出现具有有利的一面，当然也存在不可忽视的弊端。本文从小产权房的基本属性以及区别于商品房的特征出发，探究小产权房存在的利弊，以寻求解决小产权房问题的法律路径。

关键词：小产权房；集体土地；农村居民；权属证书；自由交易

中图分类号：D922.18；D922.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0094-02

一、小产权房的概念及特征

所谓“小产权房”是相对于城市的“商品房”存在的一个概念，是指在农村集体土地上，经过相关部门审批而得以建设的房屋。[1]当然这里所说的农村集体土地应当是指农村集体建设用地，而不包括农用地或者未利用地。因为在上述两种土地上即使建设房屋，也属于违章建筑。相比于城市的商品房，在农村集体建设用地上建设的小产权房具有如下特征。

其一，小产权房不具备相应的产权证书，这是小产权房与商品房之间最大的区别。商品房在购买之后就会具备“土地使用权证”和“房产证”两项权属证书。但是小产权房并不具备此两项证书，一般是由集体土地所在地的乡镇或者村委会进行审批，予以同意进行建造。房屋的所有者手中的权属证书不够完全，有时候仅仅只有村委会出具的一纸白条，并不具备绝对的法律效力，仅仅由于熟人社会在乡镇范围内被认可。

其二，小产权房不具备自由交易的资质。由于房屋的交易过户要求房屋必须权属证书齐全，基于小产权房的权属证书本身就是不完全的，小产权房是无法如同商品房一般进行公开的交易。2004年的《土地管理法》即明确限定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让；建设部在2007年強调小产权房不得向本集体经济组织之外的成员销售；国务院在2010年责成国土资源部、住房和城乡建设部肃清小产权房问题，要求所有小产权房必须停售。由此可见小产权房本身不具备可以市场交易的属性。由此可见，小产权房的销售是绝对限制受众的，即仅限于本集体组织的成员内部流转，这是绝对区别于商品房的可自由交易性质的。

其三，小产权房的所有者一般是集体土地上的居民。区别于商品房可以自由交易的属性，商品房的所有者可以是城市居民，也可以是农村居民，只要是按照市场交易规则予以交易，并合法取得权属证书，即为商品房的所有权人。但是小产权房并非如此，一般是由农村集体经济组织的成员自发建造的住房或者用房，其房屋的位置、面积等在当地都是人人皆知的，且在建造后并不能够进行出售交易，所以小产权房的所有者被固定在农村居民上。

其四，小产权房的权利属性并不完整。[2]通常意义上，我们俗称A小产权房属于张三所有，但是这里的“所有”并不意味着张三对A小产权房拥有绝对的所有权。所有权包含了占有、使用、收益、处分的权利。通过上述小产权房的三个特征可以看出，张三至少不能够对A小产权房予以变卖，即不能够对其行使处分的权利。可以说所有权中包含的四项权利在小产权房上都是不完整的或者说是被限制的。

其五，小产权房相比于商品房，其建设成本低廉，且无需支付相应的税费。建设成本低廉的原因在于小产权房在建造之初，其购买土地的成本低廉。众所周知，商品房之贵便就贵在土地价格上，往往开放商都是以上亿的价格购买百亩土地，售价自然高昂。可是小产权房往往就不存在如此高昂的土地成本。且小产区房建成之后，建造者或者后来的居住者无需如同商品房一般向国家缴纳契税等税费。二、小产权房的利弊分析（一）小产权房存在之“利”

小产权房的所有者一般是农村集体组织的村民，建设和使用均由其自身完成，当然近年来的新农村建设则将小产权房的建设由村民单独建设转为了农村集体组织集体规划、建设。小产权过建设完成，让这些集体组织成员有房可居，缓解了政府对于土地一级市场的绝对垄断。商品房用地只能是国有土地，而城市建设用地一直以来都相对紧张，地价逐渐攀升，所以当房地产开发商开发商品房时首先就需要支付给政府一笔庞大的土地出让金，这也就是最终商品房售价的重要成本。高额的土地出让金让商品房的市场售价节节攀高。小产权房则不存在此问题，集体组织居民自行建造或经由组织集体建造的小产权房不存在土地出让金一说，其获取成本低廉，打破了政府对土地一级市场的垄断。

另一方面，小产权房从某种程度上可以增加农民的收入，缩小城乡差距，促进城市居民对农村的投资建设。新农村建设中，农村集体组织一般会与开发商合作，将原来分散的小产权房集中在集体组织的某片土地上建设，如此将耕地面积大大扩张。利用扩张的耕地面积能够给农民带来一部分的利益收入。同时，现阶段部分新农村建设的住房在出卖给本集体农民的同时也会对外向城市居民出售，从而获取一部分的利益收入。这会从一定程度上打破城乡二元结构，城乡居民共同居住，促进城乡一体化建设。另外也会帮助一部分城市居民更好的了解农村情况，甚至会促进城市居民对农村的投资建设。（二）小产权房存在之“弊”

“小产权房”的存在可能会有碍保护耕地。虽然在本文第一部分就已经阐明小产权房是不得建设在耕地上的，因为在耕地上建造的房屋属于违章建筑应当予以拆除。但是这仅仅是理论探究，现实生活中集体组织的居民往往为了生产生活需要会在耕地上建造房屋，而当地的村委会、镇政府等监管部门一般也不会对这些房屋进行有效监管。可以说这些房屋是在破坏或者侵占耕地的基础上建造的，若将此影响不断扩大严重者将会影响到我国的粮食供应问题。

“小产权房”的存在让开放商规避了税费的缴纳，造成国家财政收入的损失。[3]在一般的商品房的建造过程中，开发商和购买者需要交纳相应的税费，比如营业税（2016年5月1日营改增后缴纳增值税）、土地增值税、企业所得税、契税、印花税等等税费。但是对于“小产权房”有人认为，集体土地不同于国有土地，所以在集体土地上建设小产权房时应当由集体享有缴纳的税费。但是这种观点有待商榷，因为税收是基于国家管理产生的，理论上集体土地上建设的房屋的所有者应当向国家缴纳相应税费。这种规避税费的行为，使得国家利益受到了一定程度的损失和侵害。

另外小产权房的购房者可能因为小产权房的权属不完整而出现利益损失。并不是每个购房者对国家政策和法律都十分了解，也并不是每个购房者都知道其购买小产权房存在违法性。所以可能基于向往农村环境或者为了缓解购房压力的初衷，有部分购房者选择购买小产权房。但是小产权房的权属证书不完全就导致买受人也无法享受绝对的房屋所有权，更不可能使用小产权房进行抵押等。并且若买受人为外来人口，当小产权房面临国家的拆迁等政策时，买受人很可能无法获得相应的拆迁补偿款。此外小产权房的建造过程并没有专门的部门予以检测，买受人在购买之后对房屋无法享有绝对的质量保证。三、小产权房法律规制的路径

小产权房所面临的问题是远比商品房尴尬的处境：就交易而言，它不完全的权属证书使得出售方和买受方，尤其是买受方在买卖小产权房时的权利无法得到有效保障；就土地总体规划而言，它的存在让城市房地产秩序不那么合理有序；就城乡二元结构而言，小产权房的存在让长久存在的城乡土地二元结构存在一定冲击。为了解决其尴尬处境，笔者认为应当从法律层面给予其“合法”的地位。四、确定小产权房的商品属性

小产权房虽然不同于商品房具有完全的权属证书，物权属性不完全。但是小产权房也存在所有权人，其建造房屋也需要花费相应的成本。且所有权人也可能面临经济困难或者其他原因需要出售房屋的情况。所以小产权房的买卖行为，应当如同一般的商品进行买卖，需要双方当事人意思表示真实。但是在买卖过程中应当区别于商品房买卖设置一定的流程。[4]一是，出卖人和买受人需要同时向集体组织和房屋管理部门申请；二是，上述两个部门需要对该出售行为予以备案；三是，双方需要签订真实有效的买卖合同，且买卖合同需要在集体组织予以备案留存；四是，对买卖的房屋需要由上述两个部门进行登记备案。虽然此登记备案未必具备绝对的物权效力，但是是对双方的一种有效约束。五、加强小产权房的监督管理

（一）是需要加强对小产权房交易的监督管理。小产权房进入公众视线是因为2007年的一宗小产权房交易事件中买受人楼财两空，买卖合同被确认无效。所以在小产区房今后合法规制的路途中，必须调整其交易秩序。主要就是集体组织和房地产管理部门加大对房屋买卖合同的审查，规范买卖双方的权利义务，避免非法转让出售。

（二）是需要加强对小产权房建造过程的监督审查，对于违规在非农村建设用地上建设的房屋一律以违章建筑予以拆除，以避免侵蚀耕地的危险。另外在新农村建设过程中，需要规范村委会等组织的招投标，确保小产权房的房屋质量。

（三）适当时机完善对小产权房的立法。目前并没有专门的法律规范，或者没有在相关的法律规范中设置专门的章节条款来规定小产权房问题。所以需要在实体法律规范中确立小产权房的法律属性。对其权属的确认、登记、所有权行使以及缴纳的相关税费等事项予以明确规定。[5]同时小产权房的流转问题也应当被列入到该实体法律规范中，这个过程需要土地管理部门、房屋管理部门等多个部门的共同论证。其实，在2008年，重庆、成都等地进行的城乡统筹试点，已经预示着一种对农村集体土地流转的改革，在试点中集体土地无需经由国有征收程序直接进入一级市场流转的做法就是解决小产权房尴尬局面的一种良好出路。六、结语

小产权房具有与商品房完全不相同的属性，其在建造、交易过程中都面临不同程度的尴尬境地。尤其它的交易可能会侵犯买卖双方，尤其是买受人的相关利益，且违规建设很可能会侵蚀国家的利益。在小产权房日后的出路中，以明确的法律规范对其合法地位的确认应当不失为一种有效解决办法，当然这个过程仍然需要大量的论证和试验，需要多个管理部门共同的努力。[参考文献]

[1]廖飞亚.小产权房法律问题研究[D].西南政法大学，2010.

[2]王文竹.小产权房法律问题分析及其对策研究[D].北京交通大學，2011.

[3]谢挺.小产权房若干问题的法律研究[D].南京航空航天大学，2011.

[4]王立芳.小产权房问题法律解析及对策研究[D].兰州大学，2009.