饶诗文

【摘要】保全证据公证是公证的传统业务之一，随着我国保护知识产权力度的不断增强，商家为了“打假”而申办购买侵权商品之保全证据的公证案例不断增多。本文主要从保全证据的概念、种类出发，重点阐述现场购物保全公证的有关问题。

【关键词】保全证据；侵权；购物

一、保全证据的概念和种类

（一）保全证据的概念

根据中国公证协会于2008年11月25日修订后的《办理保全证据公证的指导意见》（以下称指导意见），保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

（二）保全证据的种类

根据指导意见第三条，保全证据公证的种类有五种，分别是：（一）对书证的保全；（二）对物证的保全；（三）对视听资料的保全；（四）对证人证言、当事人陈述的保全；（五）对行为过程和事实的保全。

二、现场购物保全公证属于何种保全

从指导意见来看，购物保全应该属于第（五）种，即对行为过程和事实的保全。但是，综观我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法对证据种类的规定，均没有将“行为过程和事实”作为一类证据。民事诉讼法规定的证据种类有七种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。行政诉讼法规定的证据种类也是七种，除将第七种“勘验笔录”变成“勘验笔录、现场笔录”外，其余六种与民事诉讼法规定的完全一致。由此看来，购物保全公证所保全之证据似乎并不在我国法律规定的证据种类之内，那么，是不是我们就不能办理该公证了呢？笔者认为不是的，购物保全公证所保全之证据应该是多种证据的综合体。首先，当事人所购买的商品应属于物证；其次，购买过程中索取的发票或票据属于书证；第三，在保全过程中采用拍照、录像取得的资料属于视听资料；第四，询问相关证人取得的证据属于证人证言；第五，公证人员所作的现场记录类似于行政诉讼法规定的现场笔录。所以，它所保全的证据不是某一类证据，而是包括物证、书证等不同类型证据的综合体。

三、办理购物保全的注意事项

（一）在申请时要注重对其合法性的审查，主要包括以下几个方面

1、不得受理涉及刑事诉讼的保全证据公证。

2、要审查公证机构的管辖权和申请人的身份是否适格，对当事人的权利证明进行书面审查，若当事人有提交授权委托书，则要对授权委托书的真实性进行审查。

3、要重点对审查公证事项与申请人是否具有利害关系进行审查。这种利害关系一般是申请人直接享有和承受的，最好不是间接的利害关系。公证事项的申请人一般是受到侵害的权利人或者直接利害关系人。如申请人认为证据与其房产权利有关，那么我们要求申请人是房产证登记的业主或者实际的使用人。

（二）受理时重点告知当事人如下内容

1、公证机构仅保全当事人购买相关商品的行为和过程，至于所购买商品是否为侵权商品，应由当事人承担相应的举证责任；

2、公证机构不对保全证据公证可能产生的法律后果作任何承诺，若不能达到当事人预期的目的，公证机构不承担任何责任；

3、购买行为应由当事人亲自完成，公证人员不参与购买商品，只客观记录购买过程的真实性；

4、购买侵权商品属秘密取证，不宜采用现场录像或拍照，以免引起销售人员的注意，产生矛盾和冲突；

（三）做好购物公证前的准备工作

在出发前应具体询问当事人，明确购物的地点，根据不同的情形，事先和当事人做好一些预案。因此在去之前就要想好，提醒当事人尽量获取交易信息的一些资料，包括商铺的具体位置、编号等，并索要发票、收据，收集名片、宣传单及购物袋（有的购物袋上有商家的名称及地址、联系电话等，这样使得证据效力更高），并提示其注意发票及收据上加盖的印章是否系该商家的名称。还有一点就是要询问清楚购买的是什么物品，所购物品是否有保质期；若是易碎、易坏、超大体积的物品，要考虑是否有条件保管和运输。公证员了解得越详细、清楚，就越有帮助，使得保全的整个过程更流畅，提高保全的成功率。我们公证员也可以向当事人提供合理性的建议。在这个阶段工作做得完备些，我们之后的公证也会更加顺利。

（四）取证阶段的应注意的事项

1、首先，考虑取证的合法性，避开陷阱取证。其中包含：犯意诱发型取证（又名钓鱼取证，如商家本身不出售该物品，申请人称其需要购买一批产品，商家为了挣钱，而答应去进货并出售）；另一种为机会提供型取证（商家有过出售该侵权产品的经历，但现在已经不再出售，申请人去购买，劝说商家供货。如果在取证过程中发生这些情况，公证员最好及时的终止公证。

2、保证公证过程的完整性。

（1）根据指导意见的规定，我们首先应确保二名公证人员同时进入购买场所，保证我们公证程序上的合法，因为这直接涉及到公证书合法的问题。现在很多购物场所都装有摄像监控，我们在办理公证时可以主动地在摄像头下露个脸，日后若提出我们未到现场的异议，这也是我们有参与保全的过硬证据。

（2）准确记录购买地址及购买起止时间

准确客观的记录购买地点非常重要，不能按照申请人的陈述记录某某店或某某商铺的名字，要具体的写在什么路，门旁有“**”字样的门牌，店铺外观有哪些字样的标注，如果还不能明确的话，应该记录该店铺旁边有哪些显著性标志。批量购买公证时，一定要认真记录每家商铺的购买起止时间，不能因粗心造成出现时间重叠、或者时间与事实不符情况，那样会导致公证书不被采信。

（3）选择好拍摄设备

拍摄最好用公证处提供的摄像机、照相机或者公证人员的手机进行拍摄，如果由当事人提供，一定要对其清洁性进行检查，并在工作记录中注明已对拍摄设备进行了清洁性检查。