徐明

内容摘要：避风港原则中“通知-删除”程序是一种抗辩事由还是一种诉讼前置程序，目前法律尚未明确规定。“通知-删除”前置能够降低网络版权保护总成本，节约宝贵司法资源，有助于责任划分。“通知”的主体可以包括独占被许可人以及特定情形下的排他被许可人与普通被许可人。“删除”的期限应当考虑权利人要求的期限与ISP承诺的期限。在“非盈利”的认定方面，付费点播模式构成直接盈利，会员制费用是否构成直接盈利应当以非会员是否能够观看侵权作品而加以区分，广告贴片费用则不能够认定为基于侵权作品的直接盈利，除非该广告仅针对侵权作品单一播放。

关键词：信息网络传播权 避风港原则 诉讼前置 版权保护

近年来，网络领域出现了五种典型的商业模式，正改变着信息传播的方式。一是信息聚合模式。以微信、今日头条、Zaker为代表的信息传播平台，改变了原来信息传播的方式和渠道，用户能够在一个平台中获取多家媒体的信息。二是深度链接模式。网络服务商将原本已经在“线上”的信息嵌入到自己的平台中进行展示，使用户在无“跳转感知”的情况下获得所需要的内容，这些内容包括文字、视频、图片等。三是转码传播模式。为了使信息的显示方式更加适合于特定设备（例如手机屏幕），将原来的信息代码进行转变，这种转变可能是临时性的，也可能是复制性的。四是云计算模式。典型的云计算应用包括云存储、远程协作、文件同步等，利用网络带宽完成数据交互的功能，提高数据存储和处理的能力。五是大数据分析模式。利用海量数据实现信息相关性分析，典型应用例如：向用户推送符合其阅读习惯的新闻、向消费者推荐其正在关注的同类商品等。

上述五种新兴网络信息传播模式产生了新的版权问题，相应的案件也开始涌现。例如，2013年乐视网诉北京风网侵害作品信息网络传播权纠纷案；〔1 〕2014年广州日报对今日头条提起著作权侵权之诉；〔2 〕2015年北京爱奇艺科技有限公司之诉；〔3 〕等等。可以看出，网络领域的知识产权纠纷已经不再局限于网站转载未获授权的作品而被诉侵权、P2P平台提供商因提供侵权内容的下载而被诉侵权等形态，而是随着新兴商业模式的产生而发展出了诸多新型的著作权纠纷形态。

面对新兴的网络商业模式，以“避风港原则”为核心的侵权判定方式是否仍适用于新的商业模式？是否需要对其实体、程序性要求进行调整或进一步明确以便更贴合产业发展的实际需要？学术界、司法界、产业界不仅高度关注，更是争议不断。因此，有必要对避风港原则适用中的前沿问题加以探讨。

一、避风港原则的产生与法律规定

（一）避风港原则的产生

互联网产业与版权产业的分离，使两者在传播效率与许可效率的需求上出现差异，〔4 〕避风港原则致力于在“促进信息传播”与“保护权利人的著作权”之间寻求一种动态的平衡。在避风港原则出台之前，涉及网络的著作权侵权行为往往被认定为“直接侵权”。例如，1993年，美国法院审理“Playboy Enterprises Inc. v. Frena”一案。〔5 〕Frena是一家网络论坛（BBS）的经营者，用户将未经Playboy授权的图片上传至Frena的BBS，虽然Frena删除了这些图片，但法院认为Frena的服务器上存储侵权图片的事实并不能依“该图片并非自己上传”而免责，并最终认定Frena构成直接侵权。可以看出，那些仅提供“平台”而不提供“内容”的网站，要么审核每一个用户上传的内容，〔6 〕要么面临着极高的侵权风险。显然，这两种做法都不利于互联网产业的健康发展，于是，避风港原则应运而生。

避风港原则的雏形出现在世界知识产权组织（WIPO）1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》 〔7 〕与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 〔8 〕之中，正式形成于1998年美国制定的《数字千禧年版权法》（DMCA），〔9 〕根据其第512条的规定：“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”由于其核心在于网络服务提供者收到权利人通知后及时删除侵权信息，所以，避风港原则又被称为“通知-删除原则”。

（二）我国有关避风港原则的法律规定

我国1990年的《著作权法》中并没有信息网络传播权的相关内容，直到2001年，在《著作权法》第一次修正中才首次对“信息网络传播权”进行了规定。尽管我国法律条文上并没有“避风港”这一法律术语，但其立法精神已经先后体现于法律、行政法规、司法解释之中，如下表所示。

其中，在2009年通过并实施的《侵权责任法》中，反面规定了避风港原则的内容，即接到通知但并未移除侵权内容所应当承担的法律责任。2013年1月30日国务院通过了《关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》，新修订的《信息网络传播权保护条例》自2013年3月1日起施行，其中避风港原则仍然得以延续和适用。

二、避风港原则的一般适用规则

（一）法律主体与法律关系

互联网信息服务产生了“设备供应商——基础网络运营商——内容收集者和生产者——业务提供者——用户”的链条，例如，当某甲在联想笔记本电脑上利用中国电信的网络访问某乙上传至优酷网的视频时，就构成了一个完整的互联网应用服务链。其中，对应的主体如下表所示。

[设备提供商＼&基础网络运营商＼&内容收集者和生产者＼&业务提供者＼&用户＼&联想公司＼&中国电信＼&某乙＼&优酷网＼&某甲＼&]

通常情况下，即使所述视频构成著作权侵权，设备供应商联想公司也完全不需要承担任何责任，因为其根本无法知道也不能阻止侵权行为的发生。基础网络运营商仅提供了互联网的接入带宽，并非依靠视频网站获取收益，且从技术中立的角度考虑，基础网络运营商也不需要承担法律责任。用户作为侵权内容传播的终点，由于不以营利为目的，而只是自己观看或学习，在没有扩大传播的前提下也不会构成侵权。因此，与避风港原则有直接关系的主体涉及内容收集者和生产者、业务提供者之间。

在法律主体方面，避风港原则对网络服务提供商（ISP）与网络内容提供商（ICP）两个法律主体进行区分，〔16 〕其中ISP即向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务和增值业务的电信运营商，ICP是向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。〔17 〕ISP和ICP是互联网服务不可或缺的两个重要组成部分，前者起到了提供渠道的作用，后者起到了提供内容的作用。在网络环境下，用户只有通过ISP提供的接入平台获取ICP提供的相应内容，才能够实现自己的信息获取目的。

尽管ISP和ICP处于两个独立的法律地位之上，但是在当前的互联网环境下，两者却可能集为一体。部分ISP为了拓展内容储备，主动上传了一些文件，例如音频、视频等，或者通过购买内容的方式将相关信息上传到自己的服务器上，例如，购买了《爸爸去哪儿》的独家版权并在自己提供的网站上供用户观看，此时，ISP兼具了ICP的功能，当发生知识产权侵权事实之时，并不能够完全以避风港原则予以免责。

从目前我国的立法来看，权利人、ISP、ICP的权利义务关系主要包括：权利人拥有通知ISP的权利。根据《信息网络传播权保护条例》第14条的规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”该条款中使用了“可以”一词，表明权利人可以自主决定是否将侵权情况通知ISP。ISP在收到权利人通知后，有及时审查的义务以及当作品侵权时删除相应信息或断开侵权信息链接的义务。当作品侵权时，ICP应当承担直接侵权的责任。

（二）避风港原则的适用条件

在我国民法归责原则的体系上，分为过错责任（包括过错推定责任）、无过错责任、公平责任三种类型，避风港原则的本质上属于过错责任原则的实践。〔18 〕无论是信息聚合还是深度链接等新兴模式，避风港原则对其都存在适用空间。在目前网络环境下，有学者提出更加严格的机制，例如，推定设置深层链接的数字音乐平台构成直接侵权，并由其承担其行为不构成直接侵权的举证责任，加大数字音乐平台进行深度链接行为的制度成本。〔19 〕然而，尽管本质上著作权法要求“先授权，再使用”的理念，但是，由于互联网信息量十分庞大，将识别授权的义务强加于服务提供商将会打击信息传播的积极性。因此，出于信息自由高效传播的目的，对于那些符合条件的法律主体给予了一定的法律容忍度，体现为特定事项的法定免责事由。避风港原则作为在特定条件下的免责制度，适用条件必须进行严格的限制，以防止该原则滥用给权利人造成无法救济的利益损失。

笔者认为，在避风港原则的适用时，应当针对不同的法律主体加以区别，不能一概而论，尤其是对于整个信息传播中处于核心位置的ICP和ISP，该原则的适用应当进行详细地区别。

对于ICP而言，避风港原则并不适用。例如，对于在微信公众号中发布信息的法律主体，因为其本身就是信息的上传者，对于信息的正当来源与否应当有着清晰的认识，因此，不能以避风港原则加以免责。由于ICP直接接触内容，一旦其公开的信息侵犯了他人的著作权，则根据现有法律能够认定为直接侵权，避风港原则为ISP提供了免责事由，而并非为ICP提供免责事由，因此，在我国《信息网络传播保护条例》等法律法规中，也并未规定针对ICP的免责事由。在ICP直接侵权的基础上，如果ISP接到通知后主动删除或断开了侵权链接，则不承担相应的法律责任；如果ISP并未实施上述行为，在为侵权者提供帮助、便利、协助的情况下，则构成间接侵权。

对于ISP而言，通过避风港原则免除自己的责任必须同时满足以下四个条件：第一，主观上ISP不知道也不应当知道其平台上所公开的信息构成侵权。所谓主观上不知道可以理解为ISP并未参与到侵权信息的上传或编辑等环节中，而是技术本身通过自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务等手段向用户传播了侵权信息。第二，客观上ISP在收到侵权通知后及时删除或断开了侵权信息的链接，使其无法通过互联网得以访问。第三，ISP有能力和权利控制侵权内容的访问权限。第四，ISP没有从侵权内容中获得直接的经济收益。

避风港原则的设立目的，并不是“限制、减轻”网络服务提供者根据认定帮助侵权的正确规则应当承担的责任，而是避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任。但是，在实践中却存在两种对避风港原则滥用的情形：第一，权利人对避风港原则的滥用，即权利人认为ISP应当为任何未经授权的作品传播形式承担侵权责任，至少是间接侵权责任，从而放任侵权事实的发生，待产生了严重后果后再起诉并要求高额赔偿；第二，ISP对避风港原则的滥用，即ISP认为只要在收到通知后删除侵权作品的内容或者断开侵权产品的链接就能够完全免责。可以看出，“通知-删除”的过程是判断ISP是否承担侵权责任的关键，面对以信息聚合与深度链接为典型代表的新兴信息传播方式，完全照搬原先的“通知-删除”规则不一定能够在互联网产业与版权产业间寻求到最佳平衡，避风港原则的实体与程序性适用规则有改进空间，下文将对此进行探讨。

三、避风港原则的前沿问题及建议

（一）权利人针对ISP的诉讼是否应当以“通知-删除”程序为前提

避风港原则中的“通知-删除”程序是一种抗辩事由还是一种诉讼前置程序，目前，我国的法律中尚未明确规定，但其中的差异直接影响着网络产业的发展效率。根据避风港原则的规定，如果ISP在收到权利人通知后及时删除侵权信息或断开了侵权信息的链接，则不承担侵权责任。避风港原则立法的出发点在于通过权利人（通知人）主动查找、定位侵权链接，使网络服务商能够准确快速删除侵权内容，减轻网络服务商的负担和责任。〔20 〕