利益分析：法律控制的实用主义维度<br/>——从庞德《通过法律的社会控制》入手*

利益分析：法律控制的实用主义维度
——从庞德《通过法律的社会控制》入手*

2016-09-15崔盈

武汉理工大学学报（社会科学版） 2016年4期

关键词：庞德利益法律

崔　盈

(1.中国人民大学法学院，北京100872；2.西安财经学院法学院，陕西西安 710061)

利益分析：法律控制的实用主义维度
——从庞德《通过法律的社会控制》入手*

崔盈1,2

(1.中国人民大学法学院，北京100872；2.西安财经学院法学院，陕西西安 710061)

庞德在《通过法律的社会控制》中，经由勾勒文明、社会控制与法律的关系图景，将法律置于包含法律权威获得的本质构成，对利益进行承认、界定和保护的法律目的，以及协调利益冲突的法律价值尺度等内容的社会法学理论体系之中，而“利益”位于这个金字塔框架的顶端。建立在利益分析的基础上，法律亦呈现其清晰的边界和限度；法律在产生威胁效用之外还蕴藏更多体现社会理想的价值目标；而法律评价利益的价值标准能将相互竞争的自我利益诉求引向有序合作，最终实现法律向文明的转化。

利益分析；社会控制；法律权利；法律威胁；实用主义

一、利益分析理论的提出

卢埃林曾说：“庞德用干净的解剖刀解析每种理论，看它是否解释了全部的问题。每种理论都以失败告终。最后，一个精彩的综合应运而生。”[1]45庞德在《通过法律的社会控制》中，将法律从概念法学构想的完美“法治神坛”中抽脱出来，放置于一个同文明和社会控制互动关联的现实体系中，以强调法律功能和实效的视角，沿袭从法律权威的渊源到法律调控的最终目的，直至法律的价值评价，由实然到应然、由实证到规范的分析脉络，层层递进地审视和解构法律。面对“文明社会对人类本性的支配力①如何产生、保持和发展”这一问题，庞德给出了主要依赖法律进行社会控制的路径②。尤其在国内社会利益结构发生重大变迁时，针对形式主义过分关注法律逻辑，忽视社会利益需求和法律实施效果③，以及霍姆斯将政治组织的强力视为权利依据和归依的主张，庞德围绕特定时空下的不同利益④类型，说明了法律何以成为主要社会控制手段以及法律调控限度的同时，推出了其革新传统法学理论以适应 “法律社会化”趋势的利益理论，突出强调了法律构成中所包含的强制威慑力之外的伦理、道德和价值因素，以及法律对各种利益的确认、界分、协调及保护功能，旨在为国家运用法律手段协调社会利益关系提出意见。而作为规范分析的结果，在书中的最后一章庞德也为自己的利益理论确立了“安全阀”，即确定利益保护序位的价值衡量标准及处理利益竞争的方法。至此，旨在推动法律向社会文明转化的利益分析理论框架就完整建构出来。

二、利益多元：传统法条主义的法治确信幻灭中法律调控限度的显现

庞德在论及“什么是法律”时，没有固守传统理想主义法律观的藩篱，即将法律视为万能的工具的思想，而以其锐利的眼光发现了存在于法律中的限度或者限制因素。这种来源于法律适用实践，对法律最为真切的认识无疑体现着鲜明的实用主义的特色。

(一)概念法学严格决定论的“法治图景”日趋式微

在概念法学盛行的19世纪，法律几乎是一种超自然的神话，是客观封闭和逻辑自足的权威性价值准则。在此基础上的法治模式是以对全知全能的理性立法者的假定和对语言的确定性及形式逻辑完备性的信仰为基础[2]45。因此，法律能最大限度地消弭人类行为的肆意和武断，对社会生活进行无缝调控，能将所有纷争的事实涵摄于抽象概念之下[3]，并提供唯一正确的解决方案。故而，法律这台经过科学设计的精密“仪器”，能对所有社会行为进行“无空隙”的法律归类，法官如同“自动售货机”，只需将社会现实置入适当的规则、原则和标准中，遵照既定的规则和流程进行“逻辑操作”，这些规范就能适用，并且产生期待的“正义”和“效率”，而其真正的实施效果与对个人及社会利益需求的满足程度并不在法律的关注视野之内⑤。然而，在社会转型期⑥，这台仪器在日益复杂化和多元化的社会利益冲突面前显得捉襟见肘。传统形式主义所推崇的刚性法律确信中，隐藏了诸多对法律功能发挥的实际限制，许多疑难法律问题处于界定不明的灰色地带，在法律制度的末端呈现出与当初完美设计的预期截然相反的适用效率低下的问题。因此，旨在立足于更高视野协调不同利益需求的法律变革势在必行⑦。

(二)法律构成中的权力因素加剧实然状态下的法律限度

耶林曾说过，背后没有强力的法治，是一个语词矛盾——“不发光的灯，不燃烧的火”[4]。法律之中必然包含强力或法律威胁，除了对公然背离社会秩序的行为予以强制外，更多的是有利于形成所有社会人均达成共识的服从习惯。庞德就将法律视为是“发达政治组织化社会里通过有系统、有秩序地适用社会暴力而达到的社会控制形式”[5]。法律秩序正是构筑在政治组织的权力或强力之上，通过人们相互间所施加的压力来影响人们的具体行为方式。因此，社会控制不能脱离强力的因素而存在。但法律在具有强力令一切顺从的全部力量的同时，也必然与依赖强力的一切弱点相伴相随。因此，若以为凭借强力就可以将社会控制的全部活动纳入法律的调整领域，对实然状态下法律的不完美现状视而不见，反而会削弱法律控制应有效用的发挥。为说明法律与权力相互纠缠影响对社会控制带来的负面效应，庞德特别以国际法为例，从正反两方面分析其在不同时期的效力表现：从17世纪到第一次世界大战期间，建立在西欧“文明国家”协调意志基础上，反映自然法纯粹理性的近代国际法，尽管没有任何强力的支持，也能存在并被证明是有效的；相反地，20世纪以来同国家权力高度同一的现代国际法，正是由于没有跟权力划清界限，反而无法对主权的行使形成有效控制，呈现出“软法”特性，不利于国际社会的文明以及全人类共同利益的维护⑧。因此，缺乏了公认的权威理想的指导和约束，没有以组织化和系统化方式行使的强力就会滑向专横、恣意和滥用等法律所追求价值的反面，成为法律制度效用发挥的障碍。

(三)利益分析视角下法律的应有限度及成因

1．法律限度的具体表现。庞德认为人的理性和经验的双重局限决定了法律的社会控制是存在限度的，其效力边界的确定主要受制于以下限制：

首先，法律事实认定的困难。司法裁判的有效进行是确定事实与法律适用共同驱动的结果。但事实与法律规范是两种不同质的现象，作为法律适用依据的事实并不能自然生成，需要通过程序法的过滤和实体法的剪裁，并将认定的事实归摄于法律规范，最终形成对事实的法律评价后果。然而，事实认定是一个只能借助间接手段获得，反映利益存量与增量间竞争博弈的复杂艰难过程，其间夹杂着各种主客观因素、社会心理和价值判断的影响，具有相对性。因此，基于这种相对性，就会形成认定案件事实所依据的不同标准，存在着类似拒绝传闻证据、“毒树之果”这样对事实进行假设论断的证据规则，引致法律认定事实与客观事实的尖锐矛盾，使法律陷入 “程序正义”与“实体正义”间徘徊纠结的适用困境。如2004年出现的因法律事实认定与客观事实不符而在全国引起震动的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案⑨。

其次，法律控制技术达不到重大利益保护的要求。在适用法律的过程中为实现法律目的，进而达至社会正义，需要采取建立在符合事物本质基础上的技术或手段，通过衡量特定当事人的行为与正常人的需求与行为习性是否相当而判断该行为在法律上的可责性，并进一步判定利益损害与可归责行为之间的因果关系。法律操作技术的正当性要受到事物本质、法律原理、司法经验以及社会常识等多方面的影响，在法律实践中就表现为很多受到严重侵犯的重大利益由于法律操作技术无法施展，而使一些不法行为的表现方式难以用法律手段进行界定，面对这些利益的损害，法律只能保持缄默。比如同样是出于保障行人及其他人的人身及财产安全的需要，法律对酒后驾驶明确予以惩罚，却对危害程度相同的疲劳驾驶行为，只要未导致事故或存在其他违章行为，仅能在思想和道义上予以警示，最根本的原因还是无法准确测算人的疲劳程度，在法律技术上的不足决定了对行人的保护限度。

再次，法律保障利益的救济方式存在局限。第一，抽象法律规范的创制是以确保实现一般社会利益而设定的绝对义务为宗旨，法律所提供的救济方法往往不能兼顾具体特定利益的保护需求，义务的模糊性产生了很多难以在法律上执行的义务，如婚姻关系中夫妻双方的相互忠实义务；第二，法律的保障以事后救济为主，具有滞后性的特点，而含有事前防范功能的预防性救助的范围仍然有限，很多情形下诸如知识产权的侵权案件，源于知识产权的价值特性，若等到对已发生的利益损害予以法律救济，就可能造成无法挽回的后果；第三，金钱给付依旧是法律在大多数场合下权利有效救济的最终依归，且不说这种救济方法仅涉及物质利益存在的场合，存在着难以进入和涉及的调整区域。即使是能扩及非财产损害而产生抚慰金请求权，仅就将人的荣誉、尊严、品行和名誉，甚至身体健康和自由的基本权利按照财产来对待，其本身除掩盖法律在非财产损害救济上的力不从心外，还导致社会对精神利益的物化评价。第四，无论什么时候，法律对财产、契约的保障总要比对非物质性人格权更为充分，归根结底是基于法律在如何保护处于不断发展变幻的人格权上存在诸多困难。伴随科学技术和大众传媒的发展，人格受到侵害的可能性日益增大，人类对自我人格的保护诉求亦同时增强[6]。具体人格权类型迅猛扩展，诸如隐私权这样的具体人格权，其自身的内涵和外延也在不断延伸；信息爆炸时代，互联网技术的发展在给人们带来沟通和获取信息便利的同时，也为界定侵权及权利主体、认定侵权事实制造障碍；现代市场经济条件下，人格权与财产权日益紧密结合，逐渐凝聚成权利界限模糊的商业化利益，针对人格权侵权行为的专属救济方法趋向衰落和边缘化，这些都对人格权的法律保障提出严峻挑战。

2．制约法律调控功能发挥的各种因素。

首先，法律规则本身的空缺性。在复杂多样和变化不定的社会关系面前法律所能提供的规则永远都是有限的。更何况法律自身也存在着极大的不确定性，无法通过规范的用语实现对社会现实的灵活调控。正如英国法学家哈特所言，任何语言包含法律语言都不是精密的表意工具，具有一种“空缺结构”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”语言根本是不确定的[1]129。因此，以语言作为表达方式的法律规范本身存在模糊、自相矛盾和缺漏等情况，并非逻辑自足和完美无缺。这就决定了法律规范调控效力的实现首先要仰仗通过恰当处理立法者、法律文本同解释者三方面因素之间的复杂关系所捕获的法律文本意思。

其次，法律的强度取决于制度间的比较选择。法定权利受保护的程度不仅只受控于立法或司法机构，还有很多立法或司法外的关键制度影响实现法律文本所确认利益的可能性。在所有利益相互碰撞和彼此影响的复杂社会中，社会系统性变量决定着人们具体的制度决策，而制度选择的变化引发了法律供给与需求间的不平衡。当权利需求不断增加，而救济的供应相对不足时，司法裁决就会让位于诸如市场、政治过程甚至非正式的社区机制等其他制度，并被迫退出社会事务的决策和调控，法律的限度也就显现出来。

再次，法律将社会控制的全部利益要求都归入调整领域，制度的拉伸和对其他调控手段的严格约束，削弱了间接调控方式的支持和监督作用，使得法律机制有效运转所必需的外在条件发生变化，渐渐与法律形成脱节甚至是冲突⑩。这样，强力伪装下的专横立法、肆意司法和武断执法就摆脱利益协调的社会理想和价值尺度，演变为专制政治，法律实施正当性的限度充分展现。因此，面对复杂多样的社会利益，法律从来都不曾单独完成所有的社会调控任务，成为唯一约束人们负外部行为的手段。从实质法治观的角度来讲，法律本身并非自我封闭的系统，它始终与道德、政治、经济和社会等外部条件相关联[7]，因此，法律调控功能的发挥有赖宗教、道德和教育等其他调控手段的配合。

三、利益协调：作为法律正当性基础的价值目标

无论是分析社会控制的各种手段，还是阐释三种层面意义上的法律含义，抑或是探求法律秩序所追寻的价值目标，甚至是证成利益评价的价值标准，庞德都将法律的正当性基础作为其利益理论一以贯之的根本诉求。

(一)法律作为社会控制主要手段的内在原因

(二)法律正当性内涵的两个维度

法律的正当性包含确定性和合理性两个维度。法律是具有工具理性和形式理性的普遍稳定规范，要保障其为个人利益最大化所提供的合理预期，就必须具有自身必要的确定性，这是坚守法律价值和法治立场的要求。而法律又是以公平、正义的价值为依归，需要追求伦理意义上的外在价值，缺乏对法律合理性的关注，法律正当性将欠缺实质内涵。因此，法律的确定性是合理性的实现前提和载体，是法律固有的内在属性和决定性品格；但同时，合理性又是确定性的外在追求和价值属性，尤其是当法律存在缺漏、含混和陈旧的现实而需要进行改造或者存在多种合法性选择时，合理性能提供确保法律基本价值实现的平衡标准和评判尺度。两者相互制约、互助互动，通过法律的调控旨在形成对人们趋利行为的合理预期。必须以坚守法律确定性为合理性的追求提供制度约束，避免其陷入主观任意，走向背离法律正当性的一面；同时又要兼顾法律的合理性，使得法律具备道德伦理的价值内涵。因此，考量法律秩序权威的渊源需要能兼顾法律确定性和合理性的内在平衡。

(三)法律正当权威的基础和目标

法律权威是在社会实践中形成的基于人们对法律正当性的主观确信而产生的服从关系，它反映了社会秩序的内在需要，是人类社会现代文明的必然选择[9]。因此，法律的正当性问题本质上就是要从确定性和合理性两个维度去探究法律权威何以被服从的权源，也是法律调控所最终期待实现的价值目标。

1．法律正当性积淀的多样化根源。

2．实现各种权利背后的利益平衡是法律控制的价值目标。面对人们繁复交错、冲突重叠的利益需求，法律对利益的确认、限定和保障必须建立在正当性基础之上，任意而为的调整只能加剧利益对立，从而削弱法律权威的积累。

四、利益评价：平衡自由竞争和有序合作的法律控制向社会文明的转变

(一)基于不同秩序目的的各种价值准则

(二)庞德的法律价值评价方法

由于对法律价值是非取舍的争论始终难以得出令人信服和遵从的结论，庞德再次在争论不休的问题上跳出法学理论的局限，祭出他的实用主义大旗，将目光投向价值评价的实践过程，通过梳理实践中处理法律价值尺度问题的三种有效方法，从而将分析思路从价值标准的探寻转换到价值评价方法的选择和使用上。第一种方法，曾是法学家的主要依靠，为法律秩序所公认，并能决定争端的传统性权威观念。庞德通过援引以格老秀斯《战争与和平法》为基础所构建的国际法至今仍同它产生时的17、18世纪一样，始终围绕调整主权者之间关系的事实来证明，这些权威性观念尽管仍会得到司法的遵循，但它们毕竟不过是以往社会秩序更加理想化润色的僵化产物，不能为社会法学强调同当下法律秩序变革与时俱进的理念所兼容。第二种方法是被庞德奉为圭臬的理性，它是为法律推理得出各种权威性指令的出发点，是对利益进行衡量、界分和保障所依据的法律假设与法律原则，与特定时域和场域下的文明存在严格的对应关系。因此，在新的文明发生时，很多利益冲突就不会因这些既有利益评价原则的存在而得到有效协调，有待承认和制定法律假设的秩序条件逐步成熟，才能产生足以令人合理信赖的各种理性假设。然而，法律秩序却无法因此而停滞等待，需要有第三种方法与理性相配合，这就是经验。与霍姆斯的观点相一致，庞德强调经验是理性的基础，建立在经验基础上的理性具有更强的灵活适应性；同时，通过理性所发展的调整关系和安排行为的各种方式还需要受到经验的考验，从而把握在新文明进程中利益调整和评价的最佳方案。

(三)兼顾合作与竞争的法律价值取向

庞德在进行价值评价时存在一个基本的人性假设，即人性本身包含着两种方向的认知，一个是自我扩张的本能，它体现了自由的个人主动精神，需要通过相互竞争来实现；另一个是借助他人力量的本能，它寓于文明观念之中，必须借助谋求社会合作形成有组织的秩序活动。尽管没有达成共识的法律价值标准，但庞德认为，法律在价值取向上应该是合作与竞争并重的，个人的自我主张和合作的社会本能构成了文明社会法律控制价值的决定因素。一方面，保障个人自由的权利制度是社会之所以存在和发展的动力所在；另一方面，自我扩张的冲突本质决定了必须对其加以约束，而社会组织的合作本能虽然可以形成某种程度上的制衡，但因其主要反映在人的内心，还需要引入强力的支持。但若单纯依靠强力，在抑制冲突的同时，也存在强力因被自我扩张的意识绑架而成为自我扩张“保护伞”的危险。法律恰好为遏制自我扩张提供外部支持，既能产生对利益冲突的协调效果，也约束强力的肆意妄为。因此，无论用什么标准去进行评价，只要法律评价的结果能促进人类两种本能的和谐共存，则不仅价值尺度的困扰迎刃而解，法律也由此路径转化和建构着人类文明，它不仅是文明的产物，也成为通向文明的工具。

五、结　语

庞德的著作一如他的学术观点沉潜刚克、辞简理博，自如地游走于理性主义与经验主义之间。它的利益理论犹如缊椟藏珠的宝藏，让每个慕名探访的寻宝人都能收获对法律控制的不同认知。但这些认知却有着一个共同的起点，即作为社会的人所拥有的基本需要和期待，也就是利益。因为利益的多元存在，文明社会的法律调控并非无所不能，可能需要立法、司法、行政执法等法律供给上的日益完备，需要法律操作技术的不断创新，需要协调与权利实现的其他制度间的平衡以保持对法律的旺盛需求，更需要有弥补法律限度的其他社会控制工具积极参与；因为利益均衡的目标指引，法律在从各种来源积聚正当性的同时，不断自我调试和检验着对正义理想的追寻；因为利益评价的现实要求，法律并没有停留于价值尺度的标准之争，而是在运用价值评价方法的过程中，通过激发竞争与合作的人性本能，来实现个人权利保障与有序合作的共进发展，并最终导向真正的社会文明。同时，这些认知也共同警惕着一个因素，那就是强力。无论是法律的构成，亦或法律的目标，乃至法律的价值标准都笼罩在强力的作用之下，挥之不去。因此，庞德反复强调位于强力之外的正义、安全和均衡，阐述强力仅是作为实现正义的工具，却没有独立存在的依据，必须寓于依赖利益均衡的安全之中才能彰显其应有的权威。

注释：

①文明推动人类力量不断完善的发展，是通过人类对外在的物质自然界和对人类自身本性的最大限度的控制来实现的。

②庞德认为文明是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。这种对人类内在本性的支配力是直接通过社会控制来产生和保持的。通过社会控制，社会对每个人施加某种压力迫使人们积极从事维护文明社会，阻止人们从事不符合社会秩序假定的行为，从而使得文明得以延续和发展。当文明史进展到依赖社会政治组织通过有秩序和系统的适用强力来调整关系和安排行为时，法律就成为社会控制的主要手段。参见[美]罗斯科·庞德著《通过法律的社会控制》(第3版)，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第10-13页。

③庞德批判19世纪的分析、历史和哲理三大法学流派都只是单纯从法律规则自身出发来看待和构建法律，而没有从法律的效果及对法律目的的实现角度来描述法律。他主张应从功能性视角解读法律，尤其关注法律制度实施的社会效果，将法律作为系统运用政治组织的强力调整关系和规制行为的手段及工具，通过承认、界分和保障利益来进行社会控制。

④在庞德的利益分析理论中，所谓“利益”是与一般意义上的“利益”截然不同的概念，它是人们无论是单独，还是以群体或其关联的方式，寻求满足的合理需要、欲望和期望，是在考虑借助社会政治组织机构调整人们行为时的根本出发点。

⑤庞德在20世纪的头10年里猛烈抨击当时在法官头脑中占主流地位的概念主义法学，而霍姆斯法官哲学的经典名言：“法的生命不在于逻辑，而在于经验”，所阐述的实用主义法学倾向正是庞德法理学思想的矿脉所在。在霍姆斯及詹姆斯实用主义的影响下，庞德社会学法理学的必然结论就是：应着手研究法律制度和法律学说的实际社会效果。

⑥庞德身处19世纪末20世纪中叶的大变动时代，在美国国内客观上要求国家对市场的介入和调节。但当时联邦最高法院为保守势力占据，顽固坚持经济自由主义，抵制包括美国国会1890年通过的《谢尔曼法》在内的各级国会的反垄断法。正像其所说的：“天赋人权曾变得像君权神授一样残暴，这在过去25年中美国宪法已经提供了充分的例证。”这些促使庞德开始强调法律的社会效果。

⑦1905年罗切纳案中联邦最高法院否定政府保护工人休息权的法律，以保护劳动者与雇主间劳动力买卖的契约自由，揭开了法律变革的序幕。霍姆斯法官以放任自由的市场经济理论不应强加于宪法之上为由在此案中投了反对票。他认为法律应该由时代的需要来决定其构成，庞德继承了他法学思想中的实用主义倾向。

⑧庞德认为国际法和初始阶段的法律有很多类似之处，即法律在社会控制方面只承担了部分使命，与现代国家的发达法律体系相比，国际法是正在逐步演化的法律而不是严格意义上的法律。如果认为表现为公约和条约的国际法是法律的话，这种思维方式依据的是允诺具有绝对拘束力的自然法观点。

⑨此案中，法官莫兆军由于在其审理的一起借款案件中，依据证据规则认定不能举证证明自己受胁迫出具借条的被告败诉，进而引发被告因不服判决喝农药自杀的过激行为。后经公安机关介入侦查，迫使原告承认借条确系其胁迫被告而写。故此莫兆军所在地四会市检察院遂以玩忽职守对其提出公诉，后经广东省肇庆市中院及广东省高院两级审判，最终确认莫兆军行为不构成犯罪。此案深刻反映在法律事实与客观事实间的复杂关系，并显露出司法审判制度中在事实认定上存在的问题。

⑩庞德认识到道德对法律的支持作用，以及发生疏离的可能性。主要表现在法律裁判的结果时常受到道德合理性的检视，如在法律规定的合理量刑范围内，相似的犯罪情形却得到根本不同的处理结果，导致依据朴素道德观念作出价值判断的社会公众对法律公信力产生质疑。此外，还存在着道德与法律作出根本相反评价的社会行为，如安乐死和见死不救，在这些领域道德和法律之间充满着张力。