秦元媛

随着不久前美国外资投资委员会（CFIUS）批准中国化工斥资430亿美金收购瑞士先正达公司，关于中国在海外投资面临的外国政府干预的新一轮热议又被掀起。很多人原本以为美国会像之前众多案例一样，否决中国公司的收购，但这一次的结果令人出乎意料。那么，对待中国公司的收购，美国是否有一个台面之下的潜规则？中国企业应该怎么应对外国政府的收购审查？

CFIUS扮演着很不一般的角色

关于CFIUS这个机构，很多人对这个名字并不陌生，但不了解其真正扮演的角色。外国投资者在美国投资，如果涉及公司控制权，CFIUS的结论足以决定交易能否继续。这是一个由国防部、司法部、财政部、商务部、国务院、国土安全部、能源部等政府部门代表组成的美国联邦政府委员会，对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。

首先，CFIUS的政治因素不可低估，其主席及高层官员往往是当届政府任命的，不少任命的依据是政治上的“投桃报李”，而非官员本身在专业领域的经验阅历。因此随着政府更替，CFIUS的高官不可避免地有着极大的流动性。

其次，在CFIUS管辖范围内，中国企业如果获得或购买了美国公司的控制权，且被认为会导致在美国国家安全方面受到影响，CFIUS的审查就会启动。例如这次中国化工收购瑞士先正达公司，就因为后者的主要业务在美国，所以美国认为交易对自己的国家安全可能产生影响，所以受到CFIUS审查。

起初，CFIUS审查的对象集中在军工国防产业，但如今已经扩大到重要的科技、金融、数据存储等领域。

除了遭遇直接否决外，在商业操作的过程中，政府监管可能带来的拖延以及风险让不少收购的意向无法进入实施阶段。这不但给中国公司带来困扰，同时也会影响到标的公司的市值，实质上减损了收购带来的收益。

在2016年第一季度，中国企业开出了超过25亿美金欲收购加州的飞兆半导体公司，鉴于以往CFIUS针对中国企业的各种苛刻审查条件，中方甚至开出了高达1.08亿美金的终止交易费，用于弥补一旦该收购案未能通过审查而可能令飞兆公司蒙受的损失。然而经过多番权衡，飞兆公司尽管希望将股份出售给开价最高的买家，却由于无法规避的“不被CFIUS通过的风险”，不得不转而选择另一家出价较低的美国公司进行交易。决定公布后，飞兆公司的股价一天内下跌将近3%。

收购审查背后伴随着复杂政治因素

中国企业在美国展开收购，其所面临的CFIUS政策风险要由美国司法、立法、行政三个分权主体进行判断和评估。

以笔者实际工作中的感受来说，行政机关有着法律赋予的极大权限。从立法角度看，法律给予了行政机关极大的权力，法条上并没有对何种因素“会构成对国家安全的威胁”进行明确的定义，因此行政机关就有了极大的权限，可在任何时候驳回收购的申请。与此同时，司法机关并没有驳回行政机关决定的权限。正因如此，针对CFIUS或政府决定的诉讼少之又少，目前看来诉讼本身并不能驳回政府的决定。

除去立法，在日常工作中，国会议员联合上书对行政机关施压是立法机构引导舆论和行政机关行为的常见方式。今年2月，重庆财信企业集团签订了与芝加哥证券交易所的收购协议，消息一出，有45位两党国会议员联署信函，要求政府财政部彻查这次交易，旨在通过废止此次交易来阻止中国公司获取美国金融业的敏感信息。这样的联署信函无疑会对政府行为有着强烈的导向作用。

同时，四年一次的政府换届选举也会对中国企业带来相应的政策风险，比如奥巴马在2012年首次签署行政令，禁止中国三一集团下属罗尔斯公司投资风力发电厂项目。当时正值奥巴马竞选连任，由于第一任期奥巴马在外交上成绩平平，共和党候选人罗姆尼在竞选活动中频频诟病奥巴马任职期间对中国“软弱”。在当时，奥巴马的行政令显然是为了给自己的竞选连任增加有利因素。

当然，尽管行政机关有着极大的权力，并且受政策导向的影响很大，但它并不能朝令夕改，肆意妄为。CFIUS也必须要为行政决定进行合理的解释，同时最大程度地尽量保证政策的一贯性。因此，先正达收购案以及此前一系列被批准的交易无疑为后续的商业活动，特别是同行业内的收购提供了很好的先例。

中企需要多一些“堂吉诃德式”的尝试

由于涉及国家安全的敏感话题以及对海外司法系统运作不熟悉，中资企业在投资合同不能得到美国政府审批时往往选择的是黯然退场，三一集团是第一个通过司法手段叫板美国政府的中国企业。三一案也是第一例因CFIUS决定向美国政府提出抗辩的。这看似堂吉诃德式的尝试，却实实在在地将看似铁板一块的“不明朗政策”撕开一角。

三一案的判例对行政机构提出了程序上的要求，即美国政府不能单纯以“国家安全”的理由给出禁止收购的决定，而是需要向收购方提供非机密级的事实依据，以证明收购将对国家安全构成影响，并且需要解释收购公司可以通过哪些举措来规避这样的影响。法庭的依据是美国宪法对程序公正的要求，很多人认为这一决定无法从实际操作上削减中国企业遭受的歧视，但事实上，从程序角度给行政机关提出细化要求，从采证上给中国企业提供客观的依据，恰恰能为今后消除偏见奠定坚实的基础。

中国化工对先正达的收购能够获得CFIUS批准，是完成最终收购的重要一步，该收购仍将面临美国其他政府机构在反垄断等领域的评估，以及其他国家和地区的合规调查。合理应对各个不同国家的政策是每个跨国企业成长中必经的学习过程。随着中国企业在海外进一步扩大投资，他们也将面临更多的挑战。而近年来中国企业在面临海外政府政策刁难的情况下，做出种种符合当地政府法律法规的有效操作是值得称道的，从积极通过司法程序迫使政府给出更公平的审核操作流程，到合理的应用商业手段刺激标的公司综合考虑行政风险，并在合同中对标的公司承担的风险进行补偿，这些组合也显示中国企业日趋成熟，并且合法地维护自己的权益。这无疑是我们乐见的。▲

（作者是美国贝克豪斯律师事务所资深律师）