李赫

摘要：对于整个刑法体系及刑法解释来说，刑法的机能问题始终处于举足轻重的地位，其中包括刑法的规制机能、保护机能和保障机能。在当今的风险社会下，各种危险事故的频发引起了人们的关注，这其中对刑法的保护机能和保障机能这两大机能的关注和研究开始成为热点，在非自然原因引发的事故危险越来越多的今天，究竟应如何处理这两大机能之间的关系，对于刑法今后的发展和适应社会趋势有着重大意义。本文通过介绍有关刑法二机能，谈本人对于刑法的保护机能和保障机能的关系定位，从而具体提出一些使刑法二机能协调发展的建议。

关键词：保护机能；保障机能；协调；社会风险

刑法的机能是指刑法在现实中发挥或可能发挥的作用，分为规制机能、保护机能和保障机能三种。刑法三个机能之间并不是简单的并列关系，其中，刑法的规制机能是处于其本质层面的，刑法的规制机能是指刑法规定了什么样的行为是犯罪，刑法的保护机能和保障机能则同处于第二层面。刑法是国家维持其统治秩序的有力工具，有着保护国家、社会整体秩序和法益的作用，这是刑法的保护机能，刑法的这一机能在我国有着明显体现，在我国刑法典中明确规定的我国刑法的任务就着重强调了刑法的保护机能。刑罚是柄“双刃剑”，刑法的保障机能是指国家不能滥用刑罚权，要保障公民的人权，不使无辜公民的权利自由受到侵害，也不使犯罪人受到不应有的法定刑罚以外的惩罚，这实际上是对国家刑罚权的一种限制，要求国家在使用刑罚权时一定要以刑法的明文规定为准，做到法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。显然，刑法的保护机能和保障机能之间是存在一定冲突的，这就需要对这二机能进行研究，中和其冲突，使其在立法和司法中达到相互协调的状态。

1刑法保护机能与保障机能关系的定位

刑法的产生依赖于犯罪的出现，犯罪产生了刑法，而刑法的目的就是为了保护国家和社会整体利益不受侵犯，社会秩序不受破坏。因此刑法的保护机能显然是很重要的，可以说刑法最初的产生就是为了其保护机能的实现，国家通过制定刑法规制人们的行为，从而保护社会和国家的秩序。当刑法的这种保护机能受到过分重视时，刑法就成为了统治阶级铲除异己的工具，人民的个人权利丝毫得不到保障和重视，刑法的保障机能则完全消失。

刑法的保障机能作为限制国家刑罚权，保障公民的权利和自由的有效手段，在绝大部分国家的刑法中都有所规定，虽然刑法的保障机能够充分保障个人权利，但当过分重视刑法的保障机能时，也将出现严重的问题。当个人的自由达到顶峰时，自由至上的思想会使刑法成为一纸空文，人们自由到无视一切规则和限制，为所欲为，那么国家和社会的刑罚权得不到保护，刑法的保护机能被忽视掉，国家和社会的整体利益和秩序也会被破坏殆尽。

随着二战后至今，科学技术的进步和社会的快速发展，“风险社会论”为大多数人所接受，对于刑法机能的研究讨论空前热烈，其中保护机能与保障机能间的关系究竟如何处理成为焦点。刑法所保护的是法益，法益即刑法上认为值得被保护的利益，一旦法益被侵犯则触及了刑法。在当下的风险社会中，刑法保护的法益开始由个人的具体法益向抽象法益转变，出现了涉及环境、网络、恐怖主义等抽象法益的刑法，刑法的涉及范围愈发广泛，刑法这张大网覆盖各个领域，法益保护的前置适应了风险社会下不断发生的各种危险，强调刑法的保护机能。但同时，刑法的发挥作用也是有补充性和片断性的，有关社会安全，只有在其他法律、政策都起不到作用或作用不足的情况下，刑法作为最后的保护屏障而被实施，这也是刑法的谦抑性，刑法的谦抑性要求刑法不能无限制的扩张，要保障个体的自由，这又要求要注重刑法的保障机能。可以说，刑法本身就具有保护机能和保障机能同时存在的本质。

刑法保障机能的实现必须依靠其保护机能，刑法的保障机能要求刑法重视公民的自由和权利，刑法的保护机能使国家通过行使刑罚权，对犯罪行为进行规制和惩罚，从而约束人们的行为，使每个人在允许的范围内各自行使其权利，从而互不干涉，互不冲突。只有这样，才能形成一个相对和谐稳定的社会整体秩序，只有在这种社会环境中，公民的个人权利和自由才有行使的可能。

刑法的保障机能是刑法的保护机能的目的，刑法的保护机能是保护国家和社会的整体利益不受侵害，保护社会整体秩序不得混乱。那么，国家为什么要制定刑法来保护其整体利益和秩序呢？当国家和社会环境达到和谐稳定时，公民才有空间自由地行使其各自的权利，国家通过制定实施刑法，行使刑罚权，从而遏制犯罪，保障社会的稳定，就是为了公民能充分享受个人利益而不被不法侵害和随意干扰，使公民的个人权利和自由不会被破坏。

2刑法保障机能与保护机能协调发展的实现路径

首先，改变人们对刑法的传统认识。刑法与政治之间的联系过度密切直接导致了人们以国家社会整体利益为最高利益，而忽视公民个人的利益，相对地只重视刑法的保护机能而忽视了刑法的人权保障机能。在全球开放的今天，要改变人们的这一传统认识，要了解个人的利益与国家社会的利益是平等的，要学习西方的法治思想，更加注重人权的保障。

其次，制定法律时坚持罪刑法定，罪刑法定原则作为对限制国家刑罚权的有效手段而存在，是刑法最重要的原则之一，被世界各国的绝大多数国家规定在其刑法中，用于保障公民的个人权利不受非法侵害，在立法和司法实践中一定要以罪刑法定为根据和标准。

最后，坚持刑法的补充性和谦抑性。在司法实践中，刑法具有补充性，有关社会安全，只有在其他法律、政策都起不到作用或作用不足的情况下，刑法作为最后的保护屏障而被实施。也就是说，刑法是在万不得已的时候才被使用，这是由于刑法是所有法律中最具严厉性的一部法律，其规定的刑罚在不必要时不能被滥用，只有这样才能最大程度地保护犯罪人的人权，并不伤害无辜公民的权利。

刑法的谦抑性实际上也包括了刑法的补充性，但除此之外还包括刑法的片断性，刑法的片断性是说并不是所有侵害法益的行为都必然会受刑法处罚，只有在刑法认为其值得保护的范围内才对相关受侵害法益进行保护，这也是出于对效率的考量。