谭倩倩

摘要：存留养亲作为我国古代社会一项重要的刑罚制度产生于北魏孝文帝时期，并普遍存在于封建社会的各个历史阶段。这一制度的历史变迁体现了家庭伦理因素在国家统治权力中的不同变化阶段，其发展完善在封建法制社会中扮演了重要和特殊的角色并产生了深远影响。

关键词：存留养亲；法治；伦理；家庭

存留养亲是我国封建社会一项重要的刑罚执行制度，可以概括为，对于判处死刑、流刑、徒刑的犯罪人，由于其老弱疾病的直系亲属无其他成人子女或亲戚赡养，而准许其暂不执行刑罚，在家奉养尊亲属。这项制度延续了我国大半个封建社会时期，其诞生有着深刻的社会原因和思想祭奠，并且在社会统治中产生了特殊而深远的意义。虽然在之后的发展中被统治权力所剔除，但分析这项制度的具体内容及其发展过程，仍然能找到其中存在的合理内核。因此，对于现代的法治发展也必然有一定的借鉴意义。

一、“存留养亲”在我国现代法治中延续的观念基础

首先，存留养亲制度被吸纳到我国现代法治中有一定的现实观念基础，这体现在孝文化的在现代社会的发展以及当今社会对养老观念、恤老观念和敬老观念的重视和强化。在养老资金和资源更为紧缺的环境之下，我们现在社会的养老观念、恤老观念和敬老观念就更加突出出来，如何为养老提供足够的资源、如何让老年人享受天伦之乐、如何让老年人安度晚年成为当今社会的热门话题和必须要解决的问题。同时，当今社会更加注重家庭因素和家庭伦理道德的培养和发扬，儒家思想作为传统文化最核心的部分仍然受到极高的赞扬和推崇，孝道文化仍是现在所推崇的主流文化，儒家传统文化所倡导的“仁、孝”在当今更加得到重视。

另外，现代法治的宽容品格也为“存留养亲”精神在现代法治中的延续奠定了观念基础。受启蒙哲学的影响，近现代的权利观念强调的是“主客二元对立”的主体性逻辑。在这种主体性逻辑的指导和支配下，传统的权利思维模式是一种斗争的思维模式，即认为权利是通过各种斗争得来的，“为权利而斗争”是对传统权利观的精准概括。然而这种观念是为了迎合当时资产阶级革命的斗争需要。事实上，权利话语与宽容意识在实践上和理论上都具有一定的关联性。正是有以上的观念基础，才使得现代法治吸纳存留养亲的合理内核成为可能。

二、“存留养亲”在我国现代法治中存活的制度支撑

存留养亲的这种刑罚执行方式很容易让我们联想到现在已经存在的某些刑事制度，比方说，刑事和解制度、社区矫正制度以及缓刑制度，存留养亲制度或多或少与它们有着交叉重叠的部分。存留养亲作为中国古代的一项刑事执行制度放到现代社会不可能单独的发挥作用，它必须与一些其他的制度相结合使用。

1.刑罚的宽缓化为其适用奠定了基础

我国现在的形势政策越来越呈现出轻刑化、人道化的倾向，我国刑法典的各项制度规定也经历了由严到宽的过程，刑罚呈现出宽缓化的趋势。2011年通过的刑法修正案（八）第四十九条对死刑适用对象的限制当中增加了一款，即对审判时已满75周岁的人不适用死刑。这种缩小死刑适用范围的条款，体现了我国当下刑罚适用的宽缓化趋势。在许多人的概念中，刑罚可能只是用来惩罚犯罪者的，其实不然，刑罚的目的更在于预防犯罪。

因而，我国现行刑法典体现出来的刑罚宽缓化的趋势为存留养亲在我国现代法治中的存活提供了制度支撑。

2.刑事和解制度的发展拓宽其适用的空间

由上述轻刑化思想可以引出刑事和解制度。刑事和解制度又被称为恢复性司法、被害人与加害人会议。通过它的名称可以看出，这项制度的独特之处就在于充分保障刑事案件加害人和被害人双方的对话权利，尤其是被害人的控诉权。刑事和解制度作为一种与一般的刑事司法制度不同的刑事纠纷解决机制，是一种新的刑事纠纷解决机制，并且在未来的刑事实践中它还会继续发展下去。因为这种制度的适用和发展不仅符合我国“宽严相济”的形势政策，而且它的整个过程也体现了法律对公正、效率的价值追求。刑事和解制度其实更是一种对被害人刑事实体处分权的一种保护，也就是说在这样一个过程中，通过让被害人形成谅解意见书，表达自己对案件判决的意见，保障了被害人对量刑的参与权，这样的保护其实也是法律对追求公平价值的实现。刑事和解制度附加着存留养亲的使用，这样一种制度的提供对于被告人和被害人双方都是一种具有人性的选择。所以，刑事和解制度的发展也为存留养亲在我国现代法治中的存活提供了制度支撑。

3.社区矫正制度的完善保证其适用效果

社区矫正制度也是一种新型的刑罚执行制度，它是与监禁矫正相对应的一种刑罚执行方式，这种制度反映的是刑罚的非监禁化，也就是说对于被告人的刑罚执行采取非监禁化的各种监狱之外的执行方式。目前，我国也引入了这项制度，2011年通过的刑法修正案（八）第三十八条关于管制的规定当中，对管制的执行机关作出了修改，由公安机关执行改为依法实行社区矫正，这是社区矫正制度首次被写入我国刑法典。我国古代的存留养亲制度通过让犯罪人回归家庭、照顾尊亲属，使其不与社会隔离，在侍奉尊亲属的过程中反省罪行、弥补过错，从而更好的进行改造，这其中其实也蕴含着现在这种社区矫正制度的某些思想和因素，无疑，这一制度设计和完善也为存留养亲在我国现代法治中的存活提供了制度支撑。

存留养亲制度作为中国古代社会当中一项重要的刑事制度，在封建社会的发展历程中产生了深远的影响，对我们现代的法治建设也有其借鉴意义和价值。期待存留养亲可以复兴起来，再一次推动我国法治进程的发展，具体的制度设计也必将会成为一种新的具有中国特色的法律制度。