法人管项目模式与传统管理模式法律风险比较

2016-07-20王飞

大科技 2016年5期

关键词：分包法人资质

王飞

（中铁十五局集团第一工程有限公司陕西西安 710018）

法人管项目模式与传统管理模式法律风险比较

王飞

（中铁十五局集团第一工程有限公司陕西西安 710018）

新时期下，建筑企业推行法人管项目管理模式。新的管理模式下，可能又会出现哪些法律问题，最终又如何去化解，通过对两种模式下法律风险的比较，寻求解决问题的对策，是本文探究的重点。

法人管项目；法律风险；工程项目

1 法人管项目模式的内容概述

从操作层面上来看，法人管项目要求做到以下几点：①对项目的人员配备要求绝对精干、高效，具有很强的团结协作意识；②法人层面对项目的物资采购、机械租赁依照既定的程序统一实施，项目管理人员在法人的指令下严格执行，实现了人和物的统一；③法人对项目的财务收支实行过程化监控和指令；④对施工过程施行“工费承包、工序分离”，废除施工中的中间方和包工头，减少中间损耗和利润外流，也有效防止中间方要挟或间接操控项目的危害。这样就实现了对物资、设备、资金、劳务、施工组织的集中管理，使项目管理中的人、财、物实现集约化和经济性的统一。

2 两种模式的合法性比较

2.1 传统模式的合法性的缺失

2.1.1 挂靠经营模式合法性的缺失

在传统的管理模式中，挂靠经营是一种典型的常见非法经营模式，这种形式存在合法性前提缺失的问题。根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑业企业资质管理规定》等相关法律法规的规定精神，以下情况均被认定为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程”（即“挂靠”）：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承包工程；资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程[1]；有资质的建筑企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业名义承揽工程。以上这些情况下所签订的合同很多被认定为无效合同，合同所约定的内容往往不被支持，作为被挂靠单位一方面需要对发包人负责，另外对挂靠人的生产经营行为要承担连带责任。

2.1.2 非法转包、违法分包模式合法性的缺失

还有一种典型的形式是建设工程总承包人以自己的名义承揽工程后，在实际施工过程中出现非法转包、违法分包等施工模式将工程部分或全部交由第三方施工，总承包人从中获取一定比例的管理费[2]。这种模式的风险主要表现在：①非法承包人对外承担责任的能力非常有限，在发生重大安全、质量事故时其无力承担赔偿责任，作为违法转包、分包人就要为之买单。②在诉讼中，违法转包、分包人往往被列入诉讼主体，对非法承包人对外经营的债务承担连带责任。③非法承包人往往为追求利益最大化，单方违约导致工程进度受阻，面临巨大商业风险。

2.2 法人管项目模式的合法性存在

法人管项目的基本要义是法人作为建设工程的承包方对其所承揽的工程施以绝对的掌控，避免将工程肢解后分包或直接转包，在整个合同关系链条中，法人从始至终对工程项目负责，从签订承包合同、组织劳务施工、对工程质量安全监管、人财物的集中管控、对业主、监理的履约与协调到最终工程竣工交验都未介入第三人的直接或间接控制。在施工中更多的是法人对外监理买卖合同关系、劳动合同关系、内部架子队承包关系，除法律许可的专业分包外，排除了与外部施工单位的工程承包关系，这样有效地将相关法律中的“实际施工人”置换出来，将施工管理过程中存在的非法因素排除在外，让项目管理更加理直气壮，法律风险的有效规避让项目卸下沉重的包袱，项目管理人员只需潜心搞生产，抓管理，提效益。

3 两种模式法律风险的比较分析

3.1 传统模式的法律风险表现形式及后果

3.1.1 挂靠经营的法律风险

挂靠经营是法律明令禁止的严重违反法律的经营模式，在这种模式下，挂靠单位往往具有一定的社会资源和经济基础，但其缺少相关的工程承包资质，于是就寻找一个有相应施工资质的单位从事生产经营活动，作为被挂靠单位因涉嫌收取管理费、出卖资质而面临着巨大的商业风险和法律风险，其要对挂靠单位的行为承担法定的连带责任，同时也面临着吊销资质、罚款等行政处罚。

3.1.2 违法分包的法律风险

违法分包是相对于合法分包而言的，根据《建筑法》第二十九条的规定，合法分包应具备四个条件：①可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；②分包单位应当具有相应的资质条件；③除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；④禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。根据这一条件，常见的将主体工程交由第三方施工、将部分工程发包给不具有相应资质的单位或个人、分包后再分包等形式都是违法分包。而违法分包的法律后果除了要承担民法上的对外连带赔偿、补充赔偿责任外，还面临着罚款、没收违法所得、资质降级甚至吊销、责令整顿等行政处罚。

3.1.3 非法转包法律风险

按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。转包的法律后果基本上与上述违法分包相同。

3.2 法人管项目模式下的法律风险和防控

3.2.1 劳动合同关系的法律风险

在法人管项目过程中，要聘用较多的管理人员和劳务人员，很多单位自行组建架子队，有职工担任架子队队长，架子队带民工参与具体施工，这种形式无形中就将民工纳入到项目运作的体系中，民工与施工单位建立劳动合同关系或事实劳动合同关系，随之将产生医疗、养老、工伤等社会保险关系的建立，而民工队伍之大是企业难以承受之重任。民工较大流动性和使用的随意性从客观上也让用工单位难以完全履行《劳动合同法》所规定的各项义务，但法律是刚性的，用工单位的劳动合同法律风险却是随处可能发生。当然劳动合同法也为用工单位提供了劳务派遣的解决之策，使用劳务派遣势必会增大用工成本，但这也是企业应当承受的社会责任和法律责任。

3.2.2 各种民事合同法律风险

通过以上分析可以看出，传统管理模式的法律风险是特殊的、广泛的、难以控制的，而法人管项目管理模式的法律风险是一般性的、局部的、可控的。通过对两种管理模式比较，法人管项目从最大程度上防范了风险，也最大程度上体现了对项目的集约化管理。从传统模式转向法人管项目的新型模式是一种从放任、无为的消极模式转化为担当有作为的积极模式的转变，这种模式的转变是社会主义市场经济发展的必然要求，亦是现代建筑企业管理模式发展的内在要求。