余 俊，李瑞琦

（1.吉首大学体育科学学院，湖南 吉首 416000；2.湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411100）

理论与方法探索

体育竞技中恶害行为的刑法思考

余 俊1，李瑞琦2

（1.吉首大学体育科学学院，湖南 吉首 416000；2.湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411100）

为避免体育竞技中恶害行为的发生，促进体育竞技的良性发展，本文运用文献资料法、逻辑分析等方法，全面深入分析体育竞技中恶害行为与正当体育竞技行为的差异。

体育竞技；恶害行为；刑法

体育竞技作为社会生活中的重要一环，因为其强烈的竞争性与对抗性，在竞赛中往往伴随着激烈的肢体冲突与接触，由此而引发的伤害并不少见，这些在竞争中所导致的伤害通常都被社会所理解和认可。但是，随着体育竞技的发展，一些体育竞技中的对抗行为已经逐渐演变为一种变相的暴力和伤害，甚至成为了一种层面上的“战术”——为了防止对手得分，在一定的时机可以采取了恶劣的犯规行为，哪怕这种行为可能对对方造成严重的伤害后果。他们这样做的底气在于：体育竞技作为国家的一项正当业务，在竞技中因竞争所造成的伤害，是缺乏违法性的，不用负法律责任。但是，事实当真如他们所想吗？

1 体育竞技中的违法阻却性

所谓的正当业务行为，是指人们在从事合法的特定的业务活动中，基于业务的需要而实施的某种侵害法益，但因其正当性与必要性，而被法律所容许的行为。体育竞技是典型的正当业务行为，在部分肢体接触比较激烈的体育竞技中，因为对抗而造成损伤甚至是重伤的情况并不少见，这些行为依照刑法规定本应当构成过失致人重伤罪，但现实中却鲜有予以刑事处罚的情形，其原因并在与正当业务行为阻却了违法性。那么，体育竞技作为正当业务行为中的一种，其阻却违法的依据又在哪呢？

1.1 刑法谦抑性的要求

刑法的谦抑性要求刑法应当具有以下3个条件：一是有效性；二是补充性；三是经济性。（1）就有效性而言，对某个行为进行刑法规制，其目的是为了预防该行为的再次发生。反而言之，对一个有害行为进行刑法规制若是无法达到相应的预防效果，那这个行为就是无效果的——而在一些肢体接触比较频繁的体育竞技中，因为对抗而造成损伤是再所难免的事情，我们对其进行刑法规制，不但难以达到预防的效果，反而会造就大量的过失犯，对这类竞技性的比赛造成根本性的破坏。（2）就补充性而言，刑法是社会的最后一道防线，只有行为的严重程度超过了其他规则所能规制的范围，才能由刑法进行规定。然而，体育规则中对竞技中的伤害行为已有相应的规定，只要行为人的行为不是基于故意去伤害他人，或是远远超出体育竞技应有的限度，就应当由相应的体育规则来处理。（3）就经济性而言，刑法的经济性要求以最小的刑罚资源投入获取最大的刑法效益，但对体育竞技中的伤害行为的规制已经无法达到应有的预防效果，那自然也就不具有经济性了。

1.2 法益衡量的要求

正当业务行为之所以不具备违法性，也是法益衡量的结果。法益的衡量是指为了保护更大的法益而必须牺牲较小的法益，是对法益进行更好保护的必然要求。以医疗领域为例，医生在从事其业务过程中不可避免的要对患者的身体进行损害，如动手术时割开患者的身体等。我们容许医生实施这类伤害的行为，是为了更好地保护患者的生命安全，这便是法益衡量的结果。同样，在体育竞技当中，体育竞技是通过国家引导的方式，使全体国民自觉地参与到身体素质的培养上来，提高国人的身体素质。为了达到该目的，让竞技体育业务能够正常发展，国家就必须适当地放开一些因体育竞技行为而导致的过失伤害结果的刑法规制。若是对这类过失行为进行刑法上的规制，让所有运动员在这类对抗性的比赛中都小心翼翼，唯恐触犯刑法身陷牢狱的话，也许还不如禁止这类比赛来的直接。

2 体育竞技中正当性的界限

正当业务行为应当具有4个特点：（1）有体性，即实施了具体的侵害行为；（2）业务性，即行为应当是在业务过程当中实施的，符合业务范畴的；（3）有意性，即行为应当是在行为人的意志支配之下实施的；（4）有害性，即行为应当具有法益的侵害性或危险性。

2.1 有体性

所谓的有体性，只是必须有侵害行为存在，如果不存在侵害行为，自然也就没有正当业务行为一说。体育竞技行为是典型的正当业务行为，但并非所有的体育竞技行为都属于正当业务行为的范畴，如在乒乓球、游泳、赛跑、健美操等项目中，它们的竞技行为不具有强烈的对抗性，自然也就不可能在正常的业务中对其他的法益造成侵害。于是，有体性的要求将这些竞技项目排除出了刑法意义上正当业务的范畴。只有在拳击、足球、篮球等具有强烈对抗性与冲突性的体育项目中，行为人的行为才可能侵害到其他的法益，如拳击比赛中的打击行为，该行为便是侵害行为，可能导致对手致残或致死情形的发生，这是对公民人身权利的严重侵害，其行为可能触犯到故意伤害罪，而这便是刑法上的有体性。

2.2 业务性

业务性有2点要求：一是时间上的要求，即行为应当是在业务过程当中实施的；二是范围上的要求，即行为应当是符合业务要求的正常行为。（1）就时间性而言，如果行为是发生在业务过程之前或之后，便不属于正当业务行为的范畴，如拳击场上允许相互打击并容忍打击之后所造成的伤害，那么在拳击手在登台前，一方击打对方的行为，又或是拳击结束之后，一方的拳手因为不服气而进攻对方的行为，便不属于正当业务中的行为，而是可能成立故意伤害罪中的伤害行为。（2）就范围上的要求而言，行为人的行为应当属于正常的业务范围内的活动，如足球竞技中允许铲球等可能对运动员造成伤害的行为，但如果行为人在球场上冲过去撕咬对方，便显然超出了足球竞技的范畴，所造成的损害当然不属于正当业务行为的范畴。

2.3 有意性

所谓的有意性，是指行为人的危害行为是在其意志支配之下实施的。与有意性相对的是“无意性”，即不属于行为人意志支配下的行为，根据我国刑法主客观相一致的原则，欠缺主观意志的侵害行为，不受刑法的规制。这种无意性的行为包括睡梦行为、反射行为等，睡梦行为这里无须考虑，只谈反射行为。我们知道，除了人正常的反射行为外，运动员在长期的训练中可能培养出一些自我保护性的反射行为，而这些行为有可能对他人造成一定的威胁，除非这种反射行为是为了故意伤害他人才训练出来的，那么基于这种行为所导致的伤害结果，便是不处于行为人意志支配之下的行为，是不具有刑法上的可罚性的。

2.4 有害性

所谓的有害性，是指行为人的行为侵害了我国刑法所保护的法益。刑法的实质是法益的保护，在正当业务行为中，只有行为人的行为已经侵犯到了我国刑法所保护的法益，符合犯罪的构成要件时，我们在违法层面讨论正当业务行为才具有意义。如果行为人的行为没有侵害到刑法所保护的法益，那也就没有探讨正当业务行为的必要了，因此要符合正当业务行为，行为人的行为应当是客观上侵害了法益，或具有侵害法益危险的行为。

3 体育竞技中的恶意伤害行为

3.1 恶意伤害行为

体育竞技中的恶害行为与正常的体育竞技所造成的伤害行为不同。所谓的体育竞技中的恶害行为，是指行为人在体育竞技中，故意对他人实施伤害的行为。广义上的故意伤害，包括实施行为所具有的概括的故意，如在足球比赛中，行为人铲球是其意志支配下的行为，对于这个行为可能导致的危害后果，行为人往往是可能预料到的（因为铲球而导致受伤甚至重伤的情形不胜枚举），行为人预料到了后果，而故意实施该行为，便可能触犯到了过失致人重伤罪或是间接故意的故意伤害罪。而狭义上的故意伤害，是指行为人是否具有伤害他人的主观目的，在足球队员进行铲球的时候，其主观目的是为了阻断运球，目的在于球而非人，其与运球人所造成的伤害并非是刻意的追求或者放任，因此他对所造成的损害结果是过失心态。笔者认为，体育竞技中的恶害行为应当以狭义的故意伤害为标准，即只要运动员对所造成的损害抱有故意或放任的心态，他的行为便应属于刑法中的故意伤害行为，应当予以刑罚处罚。但实际上，在激烈竞技中，除非行为人表现出了非常明显的伤害的故意，或是其主动交代伤害的故意，否则我们很难区分他主观上究竟是间接故意还是过于自信的过失，此时根据存疑有利于被告人的原则，应当认定其属于过失。

3.2 对恶意伤害行为的判断

在如今的体育竞技当中，实施恶意伤害的运动员并不少见，有些甚至对他人造成了不可逆转的严重损伤，但因此遭受刑事处罚的人却几乎没有。其原因：一是因为上文中讲述的，对间接故意与过失的心理态度难以区分的问题；二是因为体育竞技所具有的正当业务的身份，使它具有了相对独立的伤害处理体系，因此很多应当构成故意伤害的犯罪都被当作正当的体育竞技犯规给无罪化处理了。事实上，犯规与犯罪之间并非排斥的关系，而是层次性的关系，在体育竞技中，构成犯规的不一定成立犯罪，但成立犯罪的却必然构成犯规。而判断行为人的行为是否构成犯罪，我们应当结合具体的行为人具体的行为来断定，如在足球运动中，行为人如果从运球人的后方采取用膝盖撞击对方后腰等严重超出足球规则方式的办法来阻拦运球，就应当认定为恶意伤害，不再属于正当业务行为，造成轻伤以上后果的，应当成立故意伤害罪。

4 结 语

在现今的体育竞技中，恶害行为已呈现出一种愈演愈烈的形式，其原因便在于缺乏刑法上的规制，很多应当由刑法规制的犯规行为被作为无罪化处理。分析刑法中恶害行为与正当的体育竞技行为的差异，区分哪些是应当被刑罚处罚的行为，以期能对我国体育竞技的刑法规制提供一定的理论依据，让我国的体育竞技变得更加公平、正义，更好地促进体育竞技的发展。

[ 1 ]刘延军.竞技体育规则：规制伤害行为的优位选择——兼论刑法的适度干预[ J ].天津体育学院学报，2010（5）.

[ 2 ]石泉.竞技体育活动中恶意伤害行为的刑法评价[ J ].吉林省经济管理干部学院学报，2004（4）.

[ 3 ]黄立，龙玉梅.竞技体育犯罪研究的回顾与展望[ J ].体育学刊，2010（12）.

[ 4 ]王桢.论竞技体育恶意伤害行为的刑法规制[ J ].山东体育学院学报，2014（8）.

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1674-151X（2016）11-029-02

10.3969/j.issn.1674-151x.2016.21.015

投稿日期：2016-09-24

余俊，在读硕士研究生。研究方向：体育教学与训练。