摘要：随着市场经济的发展，资源配置的全球化，商品交易越来越多成为投资套利的投资产品，呈现金融化的趋势。当某种商品成为投资产品时，投机套利驱动的市场操纵和欺诈就不可避免。为防止市场操纵和欺诈，美国将所有可能用于投机套利的商品交易都定义为期货交易，强制其进入受到严格监管的交易所进行交易。随着越来越多商品交易金融化，美国通过不断扩大期货交易法的调整范畴、专门立法或联邦与州协同监管构建了一个完备反欺诈和市场操纵的法律体系。对美国早期联邦和州对农产品市场操纵的法律规则、美国联邦对能源市场的市场操纵法律规制、州对场外商品交易市场操纵的法律和多得—弗兰克法对商品“重大价格发现合约”的规制进行了介绍与分析。得出的结论是，美国对关系国计民生商品过度投机的法律规制核心是：对所有商品交易中市场操纵和欺诈采取统一的规制标准。将期货交易从普通商品交易中区分出来，并通过专门的期货立法进行调整和规制本质上是反欺诈和市场操纵，反过度投机。

关键词：商品交易；期货交易；市场操纵；法律规制

DOI：10-13939/j-cnki-zgsc-2016-26-013

一、引言

近些年，农产品市场百姓日常消费品不时出现暴涨暴跌现象，如“蒜你狠”“豆你玩”“向钱葱”“姜你军”。①这些乱象一方面引起消费者对物价上涨的焦虑，暴涨暴跌也严重扰乱了健康市场秩序，导致相关行业种植者和生产者无所适从。云南泛亚陷入兑付危机，涉嫌非法集资被云南省有关部门立案侦办，社会关注焦点集中到了泛亚金融欺诈上，而对其操纵有色金属市场的嫌疑却被忽视了。2013年，就在泛亚成为“网红”受到主流媒体和政府有关部门热捧时，《经济观察报》在2013年5月1日的报道中就引用泛亚离职人士的话，指泛亚涉嫌操纵有色金属市场。②泛亚随后也向社会公众指称，离职员工涉嫌炒作铟品种空单，被泛亚处分离职勒索泛亚未果对泛亚进行抹黑。③值得注意的是，泛亚还宣称，泛亚价格信息已经被央视二套《经济信息联播》《交易时间》等栏目滚动播出，新浪、腾讯、网易、搜狐也将其作为行情信息公布。国务院办公厅信息处、发改委产业司、国家储备局、国家商务部、中国有色金属协会都把其价格信息作为政策制定的重要依据。④

2015年底和2016年初，深圳、上海房地产价格暴涨。有人就指出“中国房地产市场已经完全金融平台化”。⑤还有人质疑上海官方公布的房地产市场成交数据等行情信息存在人为操纵迹象。⑥上海、深圳等城市房价暴涨，与各种网贷平台以及金融机构推出的各种首付贷有直接关系。房地产市场杠杆放大、投机是导致房价疯涨直接原因。⑦上述现象提出一个亟待解决的法律问题，针对各种商品市场以及房地产市场出现各种投机、市场操纵和欺诈，是否应纳入法律规制，应该如何规制？本文通过对美国商品交易过度投机法律规制经验的研究提出，对已经明显金融化的商品交易过度投机必须加以法律规制，应比照期货交易规制标准加以法律规范。

二、美国早期联邦和州对农产品市场操纵的法律规制

18世纪末19世纪初，美国农产品市场为少数大投机者所控制，欺诈、价格操纵频发。过度投机引起的价格急剧波动引起了农场主的愤怒。价格操纵中普遍采用了杠杆交易的方式，这让美国联邦决策者意识到，集中交易场所的农产品交易实际已经演变成为虚拟化投机的金融交易。要打击农产品市场价格操纵和欺诈，就必须将此类投机性交易纳入金融监管范畴。为此，美国联邦采取干预对策就是通过立法，将用于投机或避险帷幕的农产品交易定义为期货交易，为满足需求的交易定义为现货交易，将二者加以区分，要求所有属于期货交易的商品交易都必须到监管机构指定的交易场所，即期货交易所进行交易，禁止场外期货交易。⑧

1921年，美国国会冲破重重阻力，成功地通过了首部联邦监管立法——《期货交易法》。1921年《期货交易法》一个核心内容就是授权农业部对农产品期货市场进行监管，所有期货交易除非是在农业部指定合约市场交易，一律要征收惩罚性的税收，即每蒲式耳交易单位征收20美分的税。但该法随即被美国联邦最高法院确认为违宪。

为反制，联邦国会随后又通过1922年《谷物期货法》。在制定该法时，国会援引宪法赋予联邦政府管辖州际商务权力，而不是征税权力。在随后司法审查中，联邦最高法院认定期货交易所价格操纵影响到州际商务正常秩序，国会通过立法给予联邦制政府监管权力是合乎宪法，认定其合法。

1922年《谷物期货法》在农业部创设了一个谷物期货管理部和一个独立的谷物期货委员会。前者负责报告谷物期货交易，调查可能影响谷物价格的误导性信息传播，后者则监管谷物期货交易所。该法明确了申请成为农业部“指定合约市场”的条件，即：①制止交易所成员散播误导性市场信息。②禁止从事价格操纵。③保持交易记录，并接受农业部和司法部的检查。④制定接受成员授权代表从事现货或期货业务的进入规则，遵守并同意遵守委员会适用于其他成员的规则。该法第9节还宣布任何从事违反该法第4节期货交易或故意或有重大过失进行虚假或误导性报价或关于谷物价格信息的行为都是犯罪行为。

1936年将《谷物期货法》改名为《商品交易法》，将其适用范围扩大至谷物以外的所有农产品。也就是所有农产品期货交易都必须到联邦监管机构指定合约市场进行交易，并接受监管。此后，又陆续修订，进一步扩大了《商品交易法》适用范围。

与此同时，州反商品交易赌博的反“桶店”（Bucket Shop）运动也蓬勃开展。

“桶店”（Bucket Shop）本质上是一种进行商品价格涨跌赌博的场所。它原是城市穷人聚集在一起喝用水桶从酒吧收集来的被顾客扔掉的残留啤酒的地方。后来就被用来专门指场外进行股票和商品价格赌博的交易场所。随着股票和商品市场投机浪潮的兴起，因商品交易所和股票交易所进入财务门槛过高，如纽交所要求保证金为交易量的10%，最低交易量大约100美元，交易涉及几百或上万美元，从而把许多渴望通过投机暴富的美国普通民众挡在了门外。为此，一些机灵商人就开始瞄准这个市场，1877年纽约第一家桶店开张，到1878年初就迅速扩大到中西部主要城市。随即爆炸性增长，到19世纪80年代中期，这些店开始搬到金融区周边，数量达到好几百家，并在全美国流行起来。

“桶店”从许多方面看起来像场内股票或商品交易所，有股票报价器和商品报价器给潜在顾客提供用以打赌的每只股票或商品合约价格。这些价格随后被张贴在一个大的黑板上，以便顾客能够看到和下达指令，或打赌。在这些场所交易，老主顾可以用1%的保证金购买一只股票或商品，有的甚至只需要0-5%的保证金。因为如此低的保证金，交易的价值通常也就在10～50美元之间。桶店本质上是一种赌博，它让人们对场内市场交易的股票和商品价格进行打赌。“桶店”接受顾客交易指令后，并不是到场内执行，而是在桶店与顾客之间或顾客与顾客之间进行对敲。在交易中，如果顾客赢了，就有另外一个顾客或“桶店”输了，如果“桶店”赢了，就有顾客输了。实质上就是赌博，一种零和游戏。“桶店”接受所有顾客指令，按照当时说法，把它们放到一个桶里，没有资产被转让，股票交易所和商品交易所为其提供打赌的价格信息，如果顾客打赌糖价格上升1美元，如果真的上升了，像所有赌博一样，“桶店”将支付赢家1美元，反之，顾客就要赔进去1美元。

“桶店”的泛滥在交易所场外形成了一个巨大影子股票市场或商品市场，该市场规模和交易量甚至超过场内市场。据1889年《纽约时报》估计，全国投机经纪店顾客打赌股票等同于每天100万股，而纽交所1888年6月平均日交易量才14万股。因此，它们不再只是普通公民去的地方，许多富裕投资者也开始利用其保证金的优势。甚至有许多人利用“桶店”来操纵场内商品市场价格，即所谓“桶店驱动”（bucket shop drive），从而进一步加剧了商品市场的价格操纵与欺诈。

各州也开始通过《反桶店法》（Ant-Bucket Shop）取缔桶店的投机。1907年金融恐慌之后，全国各州都通过各自《反桶店法》，取缔“桶店”非法经营。许多州都把从事“桶店”经营列为重罪，如果是公司犯罪，就处以罚金5000美元，如果是个人犯罪，就处以监禁5年，罚金1000美元的处罚。美国联邦法院在判例中也认定“桶店”违法。有了联邦法院支持和州《反桶店法》，交易所就掀起了打击“桶店”的高潮，芝加哥交易所，就借助私人侦探，成功把281人送上法庭。与此同时，交易所也开始采取措施，降低了入市门槛，让普通民众也得以入市参与交易。双管齐下的策略获得了成功，到1915年，纽交所就登报宣告，反“桶店”运动取得了胜利，“桶店”已经不存在了。

三、美国联邦对能源市场的市场操纵的法律规制

《商品交易法》明确将延迟交付的现货商品出售合约排除，因此，即期交付的现货能源和燃气交易、延迟交付的远期能源和燃气都不属于美国联邦期交会管辖范畴。2000年《商品期货现代化法》明确将电力和天然气纳入豁免商品，即如果这些商品交易或交易合约与协议符合下列条件：一是在合格合约参与者之间、不在交易设施上交易或执行；二是合格商业实体（Eligible Commercial Entities）之间直接进行交易，并在电子交易设施上执行。

一般情况下，期交会无对现货商品交易与远期商品交易的管辖权，但对商品现货价格操纵有查处的权力。此外，期交会可以强制有关当事人提供与接受调查涉嫌现货市场或期货合约价格操纵有关的信息。期交会也可强制要求合约市场会员保持和提交所有与现货商品交易有关的交易的完整记录，以及会员发布的影响到或试图影响任何商品价格的信息。⑨

在经历了2002年到2005年能源价格猛涨后，2005年国会制定了《2005年能源政策法》修订了《天然气法》和《联邦电力法》，禁止市场操纵行为，即使用或利用任何操纵或欺诈性伎俩或诡计，该法授权联邦能源监管委员会负责处理其管辖范围内市场操纵问题。2006年，能源监管委员会颁布了670号令（Order No-670），在许多方面同证交会10b-5规则类似。能源监管委员会通常认定下列行为就属于操纵行为，如果一个实体：①使用欺诈性伎俩，计划或捏造，或作虚假陈述或重大遗漏，在报备委员会的有关文件中，从事任何可能对其他实体构成欺诈或欺骗的行为；②有主观上的过错；③受能源监管委员会管辖的与天然气或电力能源或天然气或电力传输有关的。⑩能源监管委员会也获得从商品交易所获得与其调查有关的信息的权力。

2005年《能源政策法》并没有缓解国会对需要更多监管的关注。国会仍然担心天然气市场过度投机和石油价格猛涨。审计署有关能源市场的报告质疑期交会的监督能力。参议院调查委员会报告得出结论，期交会无对能源市场进行有效监管的足够资源，并寻求填补上安然漏洞。期交会也要求国会给予其对豁免商品市场的更多监管权力。

2006年，国会指示联邦贸易委员会审查汽油炼油商、大零售商和零售商是否在卡特瑞纳飓风中进行价格操纵。国会也要求联邦贸易委员会调查全国范围汽油价格是否受到人为降低炼油能力的操纵，或其他市场操纵形式的操纵。审计署2007年关于衍生交易报告质疑期交会监督能力。《2007年能源独立与安全法》（the Energy Independence and Securities Act of 2007）授权联邦贸易委员会制定界定和禁止批发石油市场的欺诈或操纵行为的条例的权力。《2007年能源独立与安全法》2009年12月生效，该法防止石油批发市场操纵的条款有两条：811节和812节。811节禁止任何违反联邦贸易委员会规则或条例的操纵行为。812节禁止向联邦机构提供虚假或误导信息。联邦贸易委员会也在2009年11月颁布了相应的实施规则，它规定：“任何人，直接或间接，在与原油、汽油或石油蒸馏批发买卖有关的过程中：①故意对重大事实进行虚假陈述，或对他人进行欺诈或诈骗；②故意遗漏重大事实，误导他人，如果该遗漏会导致或可能导致对该产品市场环境扭曲。”

美国《2007年能源独立与安全法》814节还规定，违反811节和812节规定，将可以对违法者违法期限每天处以罚金不超过100万美元，由法院根据违法情节以及采取补救措施来确定具体罚金。这是美国历史上第一个禁止特定市场操纵行为的联邦立法。

四、州对场外商品交易市场操纵的法律规制

20世纪70年代，因为通胀，利率上升，这导致贵金属和其他商品价格上涨，外汇和贵金属交易非常活跃，这就刺激上述商品交易中的欺诈和市场操纵。这些欺诈和操纵涉及白银、铂金、珠宝、铬、煤炭、汽油以及其他战略金属等，导致几十亿美元损失。B11对此，联邦负责商品市场监管的期交会因为受到执法资源的限制，无暇顾及，这推动了美国《模范州商品法典》（the Model State Commodity Code）（以下简称《模范法典》）于1985年出台。《模范法典》是由来自期交会、北美证券监管者协会和贵金属行业代表共同组织起草的，北美证券监管者协会在1985年采纳。它给州证券监管者监管无法纳入联邦《商品交易法》调整的投机性商品交易，如延迟交付合约欺诈、非法杠杆交易等以管辖权力和强有力的执法手段。在随后几年中，21个州以这种或那种形式采纳了该法典。B12

该法典明确规定，其适用于任何形式主要为投资或投机目的进行的商品买卖协议，除联邦《商品交易法》管辖和期交会监管的期货与期权合约外。《模范法典》1-02节禁止任何商品合约或商品期权的发行、出售及买卖，除明确规定的例外。它禁止商品合约或期权的购买及出售，也就是说，违反该规定，零售品的买卖双方都要受到制裁。而按照联邦证券法，只有未注册证券出售者要受到惩罚。《模范法典》1-01节将“商品”定义为农产品、谷物、牲畜或副产品、金属或矿产品、珠宝或宝石、燃料、外汇和所有其他商品、物品或产品，但不包括硬币、不动产和艺术品。“商品合约”被定义为包括为投机目的或投资目的的商品出售合约。为消费或使用目的而购买的商品合约被排除在外，在购买后28天内交付的商品合约，被称之为“现购自运”（cash-and-carry）商品交易也被排除了。《模范法典》1-06节模仿了证交会10b-5规则，规定：任何人在商品合约或商品期权交易中，都不能：①欺骗或欺诈，试图欺骗或欺诈任何其他人，或使用任何诡计，或设置虚假东西欺骗其他人。②作虚假报告、虚假记录或对重大损失作虚假陈述，或存在重大事实遗漏，或存在误导。③在经营过程中，从事任何交易、行为或做法，无限制的，通过广告形式或招揽，对他人进行欺诈或欺骗。④盗用或转移他人的资金、保证金或财产。《模范法典》成为打击违反《商品交易法》反欺诈规定与商品有关违法活动第二道保障与支持机制。B13

五、多得-弗兰克法对商品“重大价格发现合约”的规制

重大价格发现合约（Significant Price Discovery Contracts）是在金融危机爆发后2008年国会通过的《农场法案》（Farm Bill）增订到《商品交易法》2（a）（1）关于期交会专属管辖的规定中的一个条款。它在“将来交付出售合约”（Contract of Sales of a Commodity for Future Delivery）后括号里加上了“包括重大价格发现合约”（including Significant Price Discovery Contracts）。立法将“重大价格发现合约”定义为受监管期货市场或现货市场符合下列情形的具有“重大价格发现功能”的合约：①与交易所交易的合约挂钩；②能够在豁免的商品市场和其他市场间进行套利；③可以被用作商品买卖标价或交易的直接的参考价格；④具有充分流动性（Material Liquidity）的交易流量。2009年3月，期交会颁布了有关“重大价格发现合约”的定义和认定程序规则。2009年6月，期交会提出将亨利中心金融（Henry Hub Financial LD1）固定价格合约认定为重大价格发现合约。理由是该合约依据纽约商品交易所天然气期货清算价格进行结算，每天交易量很大以及交易者对该合约价格的普遍使用满足重大价格发现合约的法定条件，包括流动性（Material Liquidity）、价格关联性（Price Linkage）和套利标准（Arbitrage Criteria）。2010年4月27日，期交会委员们一致表决同意将ICE交易的7个天然气合约认定为重大价格发现合约。一旦被认定为重大价格发现合约，就将受到期交会监管并遵守有关报告的要求，包括头寸限制、大交易者报告以及ICE必须加强监督等。

重大价格发现合约实际上使美国决策者意识到现行期货交易认定标准让许多功能近似的商品合约交易游离于监管之外，包括前面所说的杠杆交易、即将到期对冲合约等，采用“重大价格发现合约”实质上把豁免市场豁免的交易中所有功能意义上“期货交易”都统一按“期货交易”监管标准进行监管。

六、美国经验的借鉴

美国《商品交易法》本质上是反投机法。B14《商品交易法》制定的首要目标就是打击投机。最初该法第5节就规定“任何将来交付商品出售合约下的过度投机……对州际商务而言都是不适当和不必要的负担”，因此，《商品交易法》是一部重要的反投机法，它要求大多数期货和期权合约只有在期交会核准后才能交易，且必须在受监管的期货交易所，因为在此种市场上，期交会有专门防范投机交易的技术规则。就抑制投机的效力而言，正如美国学者Lynn A-Stout教授所言，交易所交易要求实际上就是法定变通形式的普通法反投机规则，要求将来交付商品出售合约必须是通过实际交付来结算。B15这样就可以有效抑制过度投机了。

实际上，从《商品交易法》的调整范围来看，它实际上是将所有商品市场的所有商品交易都纳入了该法调整范畴，所有商品市场和商品交易都纳入期交会监管范畴，只不过是对不同市场、根据市场参与者、交易的标的分别采取直接调整和直接监管、间接调整与间接监管的方法，对凡是属于必须纳入场内进行的商品期货交易，则采取了直接调整和直接监管方法，而对于豁免或排除的商品交易则采取间接调整和间接监管方法。当豁免或排除的商品交易也存在期货交易类似市场操纵和欺诈问题时，而《商品交易法》和期交会又无法对其进行有效规制时，美国决策者就另行通过专门立法、并成立新的行业监管机构负责特殊行业和市场的反操纵和欺诈监管。对于联邦法和监管机构监管之外的商品交易中市场操纵和欺诈，则赋权给州通过州法进行规制，州有关调整商品交易的法律则构成对联邦法的补充，填补其中空隙（详细见下页表）。2008年金融危机后，多得-弗兰克法又将“重大价格发现合约”纳入联邦《商品交易法》的调整范畴。“重大价格发现合约”实际上是一个兜底条款，它可以将任何可能存在市场操纵和欺诈的商品交易都纳入《商品交易法》规制范畴，也就是无论是否属于期货交易，只要该商品交易市场存在价格操纵和欺诈，影响到市场健康秩序，联邦监管机构就可以将其按照期货交易规制标准对其加以规制。

美国的经验值得我们借鉴，将期货交易从普通商品交易中区分出来，并通过专门的期货立法进行调整和规制本质上是反欺诈和市场操纵，反过度投机。但这并不意味着，对于不属于期货交易、但同样存在市场操纵、欺诈和过度投机问题的其他商品交易或市场不加以规制，或采取不同的规制标准，相反，对于无法纳入期货法进行规制的投机性商品交易应该通过专门立法或在期货立法中通过特殊条款的安排将其纳入其规制范畴，在反欺诈、反市场操纵上应该与期货交易采取相同规制标准。

七、结论

随着市场经济的发展，资源配置全球化，商品越来越多地成为投资产品。当某种商品交易成为投机套利对象，呈现出金融化的趋势时，市场操纵和欺诈就不可避免，其对实体经济的冲击与破坏就与期货交易市场操纵和欺诈别无二致，遏制过度投机，有效打击市场操纵和欺诈的唯一方法就是将它们像期货交易那样纳入法律规制范畴，并采取同样的标准对其加以规制。

注释：

①中国涨时代，“蒜你狠”“豆你玩”和“向钱葱”登场[GB/OL].http：//www-yicai-com/news/1546837-html。

②泛亚有色变身疑云：交易规则依然被质疑[GB/OL].http：//finance-sina-com-cn/chanjing/gsnews/20130510/ 230115425370-shtml。

③尽管是对离职员工的指控，但它却反证了市场操纵的指控并非空穴来风。“泛亚有色金属交易所答复员工操纵价格报道”[GB/OL].http：//finance-sina-com-cn/money/future/fmnews/20130513/164915444722-shtml。

④同上。

⑤高山-和讯鸡毛信：上海房价暴涨因有人联手操纵[GB/OL].http：//news-hexun-com/2016-02-28/182464210-html。

⑥谭俊浩-谁在操纵上海房地产市场的数据[GB/OL].http：//opinion-people-com-cn/GB/7601600-html。

⑦中央有关部门、上海、深圳地方人民政府及有关部门都采取了各种措施打击首付贷，这证明了政府认可了房地产市场杠杆放大、市场操纵存在的事实。

⑧贺绍奇-期货交易的边界及《期货法》的调整范围[J].中国市场，2015（48）。

⑨Geoffrey F-Aronow，Where Do the CEA Exemptions Begin，28 No-8 Futures & Derivatives L-Rep-1（2008）-

⑩Theodore A-Gebhard，Prohibiting Fraud and Deception in Wholesale Petroleum Markets：the New Federal Trade Commission Market Manipulation Rule，31 Energy L-J-125-

B11Philip A-Feigin，The Model State Commodity Code in 2011 and New CFTC Jurisdiction-Whither the States？ Can “new Dogs” Learn Old Tricks，31 No-2 Banking & Fin-Services Poly Rep-1-

B12同上。

B13JuIE M-ALLEN，Kicking the Bucket Shop：The Model State Commodity Code As the Latest Weapon in The State Adminstrators Ant-Fraud Arsenal，42 Washington and Lee Law Review，p-889-

B14Lynn A-Stout，Why the Law Hates Speculators：Regulation and Private Ordering in the Market for OTC Derivatives，48 Duke L-J-701（1999），p-703-

B15同上。

B16这里所谓的间接调整，是指《商品交易法》将远期交易、合格合约参与者个性化谈判达成豁免商品或排除商品交易（包括期货交易、商品互换、现货与远期交易）以及合格商业实体个性化谈判。

B17《2005年能源政策法》修订了《天然气法》和《联邦能源法》，采取了概括性禁止电力与燃气批发与传输欺诈和操纵条款。授权能源监管委员会制定实施细则，能源监管委员会在2006年相应出台了670指令（Order No-670）模仿证交会10b-5规则，概括性规定禁止在电力与燃气批发与传输市场采用操纵或欺诈伎俩或阴谋。

B182009年，联邦贸易委员会颁布了“有关市场操纵的禁止”规则，该规则也借鉴和模仿了证交会10b-5规则。Theodore A-Gebhard，Prohibiting Fraud and Deception in Wholesale Petroleum Markets：The New Federal Trade Commission Market Manipulation Rule，31 Energy L-J-125（2010）-

（编辑：韦京）