张亦奇

摘要：罗马法保佐制度沿用至今，但我国目前对于保佐制度存在法律空白，对身体障碍者及老年人的监护制度缺失是一个亟需解决的问题。保佐制度的引用，对于该问题的解决以及我国监护制度的完善有其必要性。

关键词：保佐制度；身体障碍者；老年人；成年监护一、 罗马法中保佐制度的概念及发展

保佐，是对由于某些原因处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措施。保佐制度最早在《十二表法》第5表第7条中规定“精神病人因无保佐人时，对其身体和财产由族亲保护之；无族亲时由宗亲保护之。浪费人不得管理其财产，应由其族亲为他的保佐人。”该项规定表明罗马法中对精神病人和浪费人设置了保佐制度，由族亲或宗亲为保佐人，对其身体和财产进行保护。

罗马法的保佐制度在后世国家中大多数被发展为成年监护制度。成年监护制度是指为因有精神障碍缺乏判断能力而在法律行为意识决定上有困难的人补充判断能力的制度，包括意思能力不足的成年人以及判断能力不足的成年人。成年监护制度是为了保护因判断能力有所障碍或丧失，导致无法处理自己事务的成年人所设的监护或保护制度。我国立法中并没有明确提出“成年监护”这一术语，我国目前对于保佐制度的适用在法律上存在空白。

二、 我国重建保佐制度的必要性

（一） 我国监护制度的缺失

我国《民法通则》第2章监护一节可以看出，我国的监护制度主要针对未成年人和成年人中的精神病人，而对其他行为能力、意思能力不充分的成年人没有设置相应的监护制度，这就导致那些因自身行为能力或意思能力欠缺的成年人无法保障己身利益，其中最主要的就是身体障碍者及老年人。

1、 身体障碍者

“身体障碍者”是指由于行动能力或意思表达能力存在欠缺而不能处理自己的全部或部分事务人，主要包括盲、聋、哑人、肢体残疾者、重要器官失去功能者及连体人。

身体障碍者在法律上来说是完全民事行为能力人，原则上可根据自己的意志处理自身相关事务，能独立进行民事活动，享有民事权利和承担民事义务。但由于其在生理上的障碍，导致其在为法律行为时往往处于被动的不平衡状态。因此为了弥补自己行为实施能力的缺失，身体障碍者大多通过代理人来执行自己的事务。身体障碍者虽然可以选择委托代理制度来弥补自身行为能力缺失，但由于生理障碍的存在，往往不能很好地监督代理人的代理行为。又因为代理制度具有意思自治性，我国没有对此的强制监督机制，因此，身体障碍者的权益不能得到有效的保护，权益侵害极易发生。

2、 老年人

我国目前对老年人监护制度的空缺，不符合现代监护法的发展趋势。我国已进入老龄化社会，需要从法律上保障老年人的合法利益，因此在监护制度中对老年人设立保护制度很有必要，应当将因高龄而无法完善处理自己事务的老年人列为被保护对象。无精神疾病的老年人虽属于完全民事行为能力人，但由于年迈等原因，大多数人身体机能下降，无法完全按照自己的意志从事法律行为。并且近年来失独老人、农村留守老人数量不断增加，缺少赡养人的老年人无法保障自己的正常生活，而法律对于老年人监护的缺失，严重损害了老年人的合法利益，不利于保障老年人的晚年生活。

因此，基于身体障碍者及老年人监护制度的缺失而导致的社会问题，完善监护制度迫在眉睫，我国需要建立相关的制度来保障这两类人群的合法权益。笔者认为，建立保佐制度来保障身体障碍者和老年人的权益是一个很好的选择，保佐制度的建立有助于帮助身体障碍者和老年人处理事务及管理自己的财产，并且有利于保护他们的财产不被恶意侵犯。保佐制度下，保佐人受到监督，设立保佐人时保佐人需要提供担保，这一系列措施能够更大程度的保障保佐人在执行保佐事务时恪尽职守，并避免由于缺乏监督而导致被保佐人的财产遭受损害。在处理保佐事务时，保佐人有义务尊重被保佐人的自我决定，由于被保佐人在法律上多为完全民事行为能力人，因此在监护方式上不同于限制民事行为能力人和无民事行为能力人，能够更为灵活地保护被保佐人对处理自身法律事务的自我意志，避免不恰当的限缩了被保佐人的意思自治的法律空间。

三、 制度构建设想

（一） 保佐人的选任

保佐人的选任，是指如何确定保佐人范围，以及成为保佐人的条件。关于哪些人可以成为保佐人，目前多数国家的立法趋势开始不局限于需要被保佐人的近亲属或朋友，而是从被保佐人的利益出发，选任最能保护被保佐人利益的自然人或组织担任保护人，原则上以自然人保护最优，组织保护为例外。德国法对此规定，任何符合条件的自然人都可以成为照管人，若要具体确定某人为照管人时应事先征得某人的同意。照管人是自然人时，可以是一人也可以是数人，当没有合适的自然人为照管人时，可以选任社会团体等组织作为照管人。根据我国《民法通则》第17条的规定，成年的精神障碍者，可由配偶、父母、成年子女及其他近亲属担任监护人，如果不存在上述人员，则由该成年精神障碍者所在单位或所在居民委员会（村民委员会）或所在地的民政部门担任监护人。从以上规定可看出，我国法律原则上一般是由自然人担任监护人，特殊情况下由非自然人担任。而自然人监护人的选定是以亲属关系的远近为标准。这种方法选定保佐人的好处在于保佐人与被保佐人之间有亲属关系作为纽带，更利于维护被保佐人的合法权益，减少被保佐人权益被侵害的可能性。但是不可排除被保佐人确实没有近亲属可以作为保佐人的情况，因此有时必须选任非亲属来作为保佐人弥补维护被保佐人的权益。

（二） 保佐的设立程序

保佐的设立程序是指保佐人产生的方式。现有成年监护制度中多以依申请或依职权而产生。我国关于监护人的产生程序在《民法通则》中并无依申请或者依职权的相关规定，只要鉴定确认成年人存在精神障碍，监护径行产生。如果采用这种规定来设置保佐人，实际上不利于被保佐人合法权益的保护。为了更好地保护被保佐人的合法权益，笔者认为我国保佐人的设立同样可依申请或依职权。老年人和身体障碍者并未丧失自身的意思能力，只是行动能力或表达能力有所欠缺，因此对老年人和身体障碍者设立保佐人是，一般应由他们自己申请。如果确实不能亲自提出申请时，则可以授权近亲属代替被保佐人向有关机关提出申请。如果确实存在需要保佐的情况，又无人可为其提出申请时，有权机关此时可以依职权为其设立保佐人。

（三）保佐人的监督机制

保佐监督机制是指对与保佐人行使保佐权过程中行为的监督，以维护被保佐人权益的制度。

在对保佐人监督一节，可以采用双轨制，即自然人监督和有关权力机关监督的。原则上对保佐人应设置监督人，这样有利于保护被保佐人的权益，防止其由于行为能力欠缺而无法监督保佐人的行为。而监督人的人选可以从其余具有保佐资格，但是没有担任保佐人的人，即其余保佐候选人中进行选任。

如果存在不适于自然人进行监督的情况，则可以采用权力机关监督方式。根据现实社会情况及我国国情，人民法院及民政部门可以成为此类监督机关，该部门具有相应的公权力，并且与人民生活密切相关，人民法院法官了解相关法律法规和制度，对于保佐人的行为是否失当能够作出正确的判断，及时保护被保佐人的权益。