张琪

摘要：通过对上市公司章程的归纳分析发现，章程的主要内容大多是对公司法规定的重复，对于公司法规范留有自治空间的部分，股份有限公司的规定存在混乱和争议，基于实践中股份有公司章程对于董事会职权的自治规定，对其进行分析并提出相应的法律引导。

关键词：章程；自治；董事会职权

一、千篇一律的上市公司章程

通过对平安银行、万科A、国农科技等30①家上市公司章程的查找、对比和研究发现，这30家公司的章程基本上全都是按照《公司法》（2014年修订）（以下简称《公司法》）第81条规定的内容逐一排列，在内容的总体结构上几乎是如出一辙。放眼其章程的具体内容，大部分的章程内容是对公司法具体规范照搬，其中公司法赋予章程自治的部分，在这30家的上市公司中总体上并未呈现出个性化和契合公司具体需求的条款设计，第一，股东会会议的通知，《公司法》关有限责任公司股东会会议的通知规定需提前十五日，但允许章程另有规定。而对于股份有公司公司法未赋予其章程自治的空间，然而，从立法目的对《公司法》第102条解读，基于股份有限公司的公开性和信息披露的原则，其股东会会议的通知期限长于公司法的规定，是符合该条的立法目的，因此关于股东会会议通知的时间实际上存在章程自治的空间。这30家的上市公司，其中有1家（平安银行采用了至少的表述）章程作出了不同的规定，剩下的29家照搬了公司法。第二，公司法为股份有限公司的章程在利润分配、累积投票以及临时股东召开等方面都预留了自治的空间，但是从这30家的公司章程都没有看到对这些内容的设置，对于在章程中体现的部分也仅仅是对公司法的重复。第四，当然，30家上市公司章程的内容也并不是完全一样的，关于股东会的职权，每个公司都有其自己的设计条款，例如，深圳业A在审议公正常经营期间单笔金额为300万元以上的财务核销事物就需要经过股东大会决议；而国农科技则规定关联交易额为3000万元以上，且占公司最近一期经审核净资产绝对值5%以上的关联交易需要股东会决议。关于董事会的职权，则存在与公司法列举的股东会职权重叠的部分，例如，万科的董事会职权中规定，增减资以及合并分立等重大事项，均需要董事会的通过。然而，上市公司章程虽然对股东会和董事会职权做了个性化设置，但是，其是否违背公司法列举的法定职权以及在公司规模和资产的变化和发展中部分条款的适用空间是否也相应发生变化等问题存疑。综上，虽然30家上市公司的章程不能反映现实章程的全部内容，但是一定程度上呈现出实践中的公司章程缺乏个性化条款设置，章程的设置形同虚设，并不能起规范公司行为以及权利救济等公司章程应有的作用和功能。

二、华润基于章程提出的程序异议

时下万科停牌重组的新闻备受外界的关注，2016年3月17日，万科召开了今年第一次临时股东大会，审议关于申请万科A股股票继续停牌的议案。这次股东大会将成为“万宝之争”万科与宝能系的第一次直面交锋，目前，宝能系合计持有万科24.26%股权，后来居上占据万科的第一股东位置。而根据万科董事会提出了的交易方案，意味着将深圳地铁旗下的资产通过发行新股的方式投进万科，根据相关数据的统计，如果深铁此次入股成功，再加上华润和万科管理层的一致支持，那么，宝能的第一大股东的地位极可能不保。而事实上，万宝之争的核心在于宝能机会拥有着“一票否决权”。因为万科内部对重大事项的决议要进过两道限制关卡，不仅需要股东会决议三分之二以上表决权的通过，还需要经过董事会过半数表决权的通过。据有关的数据统计，以往万科股东大会的股东出席率多在百分之六十以下，甚至很多时候连一半都达不到，那么，对于资产收购的议案，需要出席会议三分之二以上的表决权支持才可达成，对于宝能系其手中将近25%的股份，即便是最高的出席率，都意味着宝能系拥有的一票否决权，在这场万宝之争看似拥有着绝对的优势地位，然而华润的表态扭转了局面。

华润一反常态，提出了引进的深圳地铁的重大资产重组方案公告未经董事会讨论以及决议通过。经过查看万科章程，其一百四十六条明确记载，涉及到与公司利益相关的重大事项，需交由董事会，由董事会进行决策，万科章程表明了对于重大事项是双重决策，股东会和董事会的两层限制，且不论万科、宝能、华润谁能成为最后的赢家，这种限制是否受到公司法的认可，这种特别条款的设置此处引发笔者关于股份有限公司章程自治相关问题的思考。不仅如此，万科章程中的第一百三十七条规定了万科董事会所应行使的职权：其章程除了上述的职权外，还规定了章程的修正方案，增减资，合并、分立，解散，变更公司的形式，决定对外担保的事项，重大的收购方案等这些重大的事项均需必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。这就意味着万科的董事会不仅拥有执行权，甚至拥有了重大事项的决策权，而《公司法》关于股东会和董事会的职权做了相应的列举性的规定，《公司法》第37条规定了公司的重大事项的决议是属于股东会的职权范围，那么此处万科章程将本属于股东会职权的重大事项的决策权交于董事会是否存在问题，万科章程关于董事会职权的自治规定是否构成对股东会法定职权的侵害，股份有限公司章程关于董事会职权的补充性规定的是否要遵循一定的限度和标准，此问题涉及到公司法关于章程自治规范的解读以及股份有限公司章程自治限度的考量。

三、股份有限公司章程采用概括式的立法表述

我国现行的公司法未对公司法规范类型和性质做划分，因此很难从宏观上对一些问题通过法律解释的方法达成共识，众所周知的美国学者爱森伯格将公开公司的公司法规范分为了结构型、分配型、信义型三种不同类型，并提出结构型和信义的规范类型应以强制性规范为主，而分配型的规范则以任意性的规范为主，这样的分类为一定程度上为章程的司法实践提供了引导。然而，在关于股东会和董事会职权的讨论中，因其列举式的立法模式给章程对此问题规定带来了几个困扰：首先，股东会和董事会列举的法定职权，并不能满足不同发展阶段公司发展的需求，因此一旦交叉职权，就会导致章程违反强制性规范无效。其次，关于董事会职权部分规定实际上同属于业范围，造成列举的重复，但是基于公司业务范围的广泛性，列举的方式并不能全部涵盖。同时，对于公司未列举的事项具体属于董事会还是股东会，实际上造成适用的混乱。综上，对于股东会职权采用限定列举的方式，赋予章程扩大股东会职权的自由，对于董事会职权适用概括式的立法表述容易提高效率，避免司法混乱。（作者单位：天津商业大学）

注解：

① 来源于http：//www.cninfo.com.cn/cninfo-new/information/companylist，最后访问时间2016年1月4日。30家上市公司包括：平安银行、万科A、国农科技、世纪星源、深振业A、全新好、神州高铁、中国宝安、深华新、南玻A、沙河股份、深康佳A、深深宝A、深华发A、深科技A、深赤湾A、飞亚达A、富奥股份、中粮地产、华联控股、深南电A、深大通、中洲控股、康达尔、德赛电池、北方国际、长城电池、广聚能源、中信海直、天健集团。

参考文献：

[1]钱玉林.公司章程“另有规定”检讨[J].法学研究，2009（02）：71-80.