吴雪

摘要：充分保障侦查阶段律师辩护权是保障犯罪嫌疑人人权的需要，也是实现依法治国、完善我国诉讼结构的需要。2012年《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）在保障侦查阶段律师辩护权方面取得了重大进步，但是仍存在一些问题，如：会见通信权：便捷可见，艰难依旧；阅卷权：侦查阶段缺失；调查取证权：仍停留在理论阶段，立法尚不完整。这些问题的成因是多方面的，主要包括了侦查模式中“控辩裁”三方不平等，存在结构性矛盾；传统法律观念深入人心，人权法治观念淡漠；律师权利救济措施缺失。由此，需要树立科学的司法观念，重新定位律师角色并完善相关法律规定。

关键词：侦查程序；律师权利；新《刑事诉讼法》

在1996的《刑诉法》运行了十余年的诉讼环境下，大部分律师对“会见难、阅卷难、调查取证难”都心有余悸，2012年新修订的《刑诉法》明确了律师辩护人的身份，新修订的《律师法》与之呼应，律师在侦查程序中所享有的会见通信权、阅卷权、调查取证权、提出书面意见等相关权利得到进一步完善，也建立了相关的制度保障其行使这些权利，新刑诉法的颁布兼顾了广大刑辩律师在实践中的工作困局，着力在“三难”问题上推陈出新。但同时律师的权利也受到诸多的限制，犯罪嫌疑人的各项合法诉讼权利依旧没有得到有效的法律保障，新法的实施并不意味着问题的解决。

1 我国侦查程序中律师权利及存在的主要问题

1.1 会见通信权：便捷可见，艰难依旧

会见通信权即律师参与诉讼，与被限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的权利。《刑诉法》第三十七条和《律师法》第三十三条规定了该项权利。《刑诉法》第三十七条基本保障了律师在侦查阶段的辩护权，其第一款明确了权利；第二款明确了普通案件律师可以凭“三证”直接会见；第四款明确了律师会见不被监听，保证了律师与犯罪嫌疑人之间的“秘密交流权”。

调查显示律师会见犯罪嫌疑人的程序更为方便，公安机关也积极提供场地和程序上的方便。但是，这并不是说律师会见权现在就得到了畅通无阻的贯彻和落实，实务界的反馈并不能完全令人满意。在北京市尚权律师事务所新刑诉法实施状况调研报告（2013年度）中笔者发现在有效问卷调查中，“会见难”的形态多样，例如虽然会见可以凭“三证”即可，但个别看守所仍然提出附加条件，如提供犯罪嫌疑人拘留证原件、律师身份证等，41人（12.9%）认为完全没有解决原先的“三难”问题。新法的实施，许多律师都表示在会见当事人时感受到了人性化的便利，更有不少律师对看守所的新措施啧啧称赞。如北京市看守所向律师告知办案人员联系方式；允许会见时使用录音录像设备；不限制会见的时间长短等。但仍有许多律师反映在申请会见犯罪嫌疑人时遭到百般阻挠，粗暴拒绝律师会见，侵害律师会见权的情况屡见不鲜。在微博上时常能看到律师反映相关问题，“段志刚律师：今天会见一法律援助案件的当事人才发现堂堂的地级市看守所有三个特点：1、律师会见隔断（注意不是室）只有三个，会见时律师声音、当事人声音此起彼伏，靠吼才能听到自己当事人说话声；2、律师会见时间每周一、二、三、五，周四不安排；3、提人速度特别慢。”在实务工作中，司法部门以涉案金额为关卡阻止律师行使会见权的情形屡见不鲜。

1.2 阅卷权：侦查阶段缺失

阅卷权指律师查阅、摘抄、复制本案案卷材料的权利。《刑诉法》第三十八条与《律师法》第三十四条规定了该权利。《刑诉法》第三十六条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。第三十八条，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制，其查阅的范围是本案所指控的犯罪事实的材料。由此可以看出，在侦查阶段律师所享有的权利其实是“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，也有学者将其称为“准阅卷权”。

由此可见，在侦查阶段律师并不享有查阅案卷材料的权利，更无从谈摘抄、复制的权利。有人认为没有规定侦查阶段的律师阅卷权是有道理的，认为犯罪嫌疑人的口供需要证据的佐证，缺乏证据的口供没有证据意义。

1.3 调查取证权：仍停留在理论阶段，立法尚不完整

律师的调查取证权即律师在办理法律事务时有权向有关单位、个人调查、收集证据。在特定情况下，律师可申请向检察院、人民法院调查证据。《刑诉法》第三十九条、四十条、四十一条规定了该项权利，大致表现为三个方面，第一，律师可自行收集证据，在取得本人同意及人民法院或人民检察院同意的前提下，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证；第二，在侦查阶段，律师有权向检察院申请调取公安机关掌握的证据材料；第三，律师收集的有关犯罪嫌疑人无罪的证据，应及时告知侦查机关。调查取证是否可以涵盖侦查阶段，从语义上看，并不是很明确，但我国刑事诉讼理论界通说认为，可以适用于侦查阶段。

因为《刑诉法》把侦查阶段的律师界定为辩护律师，则其当然享有调查取证权。因此调查取证权又可进行如下分类：

（一）自行调查取证

《刑诉法》规定辩护律师调查取证的对象包括证人、被害人、犯罪嫌疑人或被告人、掌握实物证据的有关单位和个人。与侦查机关取证的强制力不同，辩护律师调查取证以对方的同意和配合为前提，如果对方不愿提供证据，可以任何理由拒绝辩护律师的要求，造成辩护律师自行调查取证的权利落空。

此外，新《刑诉法》并没有明确规定律师应当如何收集调查这三类证据，对收集的方法、方式以及途径缺乏相关规定，在鼓励律师对该类证据的收集的同时无疑也为其带来了新的执业风险，即便在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》或者《公安部关于办理刑事案件程序规定》中分别规定了“人民检察院相关办案部门应当及时进行审查”或者“公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷”，但是其并没有具体规定对该类证据不审查或者不核实、不记录、不附卷的程序性制裁措施。因而，在现阶段，侦查程序中律师的调查取证权尚有重重阻隔，且并未在立法中引入第三方机构的情况下，贸然取证或委托第三方取得的证据，其可用性大打折扣。

（二）申请调取证据

当自行调查可操作性，实现难度过大或者无法自行调查取证时，律师可以向人民检察院、人民法院申请调查取证，在审判阶段还可以申请法院通知证人出庭作证。由于辩护律师无强制取证权，取证成功与否取决于对方的配合程度，在我国公民的法律意识还较为淡薄的状况下，律师自行调查取证面临不少障碍。刑诉法及相关司法解释均规定了辩护律师有权申请人民检察院和人民法院收集和调取证据，可弥补辩护律师调查取证能力和手段的不足。

2 我国侦查程序中律师权利现状的成因

从上述对律师在侦查程序中的权利现状的分析来看，律师的权利状况并不理想。而物质决定意识，一国某项制度的运行状况与国情密不可分，侦查程序中律师辩护现状的产生也非偶然，而是由多种原因综合造成的结果。大致有以下几方面的原因：

2.1 侦查模式中“控辩裁”三方不平等，存在结构性矛盾

从刑诉理论上讲，控诉、辩护、审判三方应实现审判中立、控辩平等、控审分离。三方之间是平等的地位，也就是说在每一阶段，都存在控诉、辩护和裁判三方的关系，“控辩裁”三方通常被理解为三角形的结构关系，而三角形结构三方应势均力敌，力量均衡，任何一方的塌陷都将导致结构性的矛盾。公检法作为维护公平正义的法律共同体，必须实现三方力量均衡。

2012年修改《刑诉法》前，律师连基本的辩护人身份都不曾拥有，“控辩裁”存在结构性塌陷，2012年《刑诉法》修改后，犯罪嫌疑人有权自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起委托辩护人，辩护律师开始在侦查阶段获得“辩护人”的角色，正式成为“控辩裁”三角诉讼结构中的有力的一方。但我国的现实情形是控辩双方权利地位不对等，虽然律师越来越被社会认可为提供法律服务的专业人员，是与检察院平等对抗的主体，但更多时候律师被排除在公检法之外。侦查机关对律师采取的轻视、漠视甚至敌视态度的情况仍然普遍存在，在这种结构性的矛盾之中，即便在立法尚不全面的情况下，律师想要行使已有的权利也是十分困难的。

2.2 传统法律观念深入人心，人权法治观念淡漠

历经两千多年的封建社会及建国后法治建设的曲折道路，中国形成了自己特有的文化传统观念，以程朱理学为支撑的“以礼治天下”，在民智未开的社会之中，社会及公民都缺乏对个体权利的关注，更是缺乏民主、法治观念，等级制度深入人心，律师的地位低下，甚至被认为是诡辩的喉舌。有学者认为，中国传统文化中不具有控权的思想资源和制度资源，这与法律文化有密切关系。马克斯·韦伯称，中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律。

改革开放以来，尤其是十八届四中全会以来，民主、法治观念被党和国家提到从未有过的高度，公民的权利意识、民主意识也较之前有了质的提升，人们对于律师职业有了新的认识，但不可否认，传统的法律文化依旧影响着人们，诉讼本身所具有的对抗性，及社会贫富差距的加大都使得部分民众开始对律师产生仇视心理，无法正确评价律师职业。刑事诉讼所追求的是实现惩罚犯罪与保障人权的统一，正如台湾学者林钰雄指出的“刑事诉讼法不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方法发现真实。”要在侦查程序中保障犯罪嫌疑人的权利，发挥律师在侦查程序中辩护的职能，完善我国的刑事辩护制度，让刑事辩护制度走向民主和科学，仍然任重而道远。

2.3 律师权利救济措施缺失

通过上文分析，在我国传统法律文化观念深入人心、人权法治观念淡漠的背景下，在推行民主、法治，实现律师辩护权利时必须有相应的权利救济手段。但遗憾的是，我国并没有规定相关措施。非法证据排除规则在很多情况下也不排除侵犯辩护权所取得的证据，对于救济措施，也仅停留在向上级机关或者检察机关提出纠正意见，不触及侦查结果的效力问题。无权利就无救济，权利救济措施的缺失只会导致犯罪嫌疑人及辩护律师的权利得不到保障，使得法律原本规定的权利成为纸上宣言。

3 侦查程序中律师权利的完善

3.1 树立科学的司法观念，重新定位律师角色

科学司法观念的树立，有助于从根源上解决目前侦查程序中律师所面对的种种不公与阻碍。我国传统诉讼法律文以纠问制为主，司法机关有罪推定、国家或权力本位的思想根深蒂固，在刑诉基本价值取向“惩罚犯罪、维护国家安全和社会稳定”的引导下，很容易忽视犯罪嫌疑人及其辩护律师的权利。因而，司法机关要树立无罪推定的原则，在未经人民法院依法判决的前提下，对任何人都不得确定有罪；侦查机关、检察机关人员应当转变“司法工作人员与律师处于对抗关系”的片面观念，意识到相互的合作关系，正视律师所具有的实体及程序性的独特审视视角，认识到律师的提前介入及意见的提出有利于避免司法实践中出现的冤假错案，有利于保障犯罪嫌疑人的人权。作为“法律和正义的化身”的法官，更要居于控辩双方之上，居中裁判，不对任何一方有所偏颇，有效地维持控、辩平等对抗的局面。

3.2 完善相关法律规定

首先，针对阅卷难、会见难，公检机关应该制定进一步的司法解释细则，严禁侦查机关制定各种与最高检、公安部相抵触的所谓的本地区司法解释细则，严禁使用各种不正当手段、采用各种非正当理由阻扰律师会见，对于阻扰律师会见的侦查机关和侦查人员，应该制定一定的惩戒措施，切实维护最高检、公安部司法解释的权威性和最高效力。与此同时，相应的政府财政应该支持侦查机关进一步改善会见硬件条件，尤其是会见室过少的问题，切实听取和解决律师会见过程中遇到的实际困难，要树立一种重大的责任意识和正当程序理念，认识到辩护律师正在做的事情就是犯罪嫌疑人的事情，犯罪嫌疑人的事情就是《刑诉法》第二条规定的“尊重和保障人权”的事情，就是宪法规定的“国家尊重和保障人权”的事情。

其次，针对调查取证难，就《刑诉法》新增的第三十九条中律师向检察机关、审判机关申请调取证据而言，笔者认为其并非真正意义上的律师调查取证权，它是法律对侦查机关施加的一种义务和责任，是律师对侦查机关的监督权利，防止侦查机关滥用职权。纵然如此，没有所谓的实施、制裁、救济性条款，事实上，该新增的法条仍将束之高阁。此时主要涉及五个方面——证据收集时间是侦查期间，证据收集主体是公安机关或检察机关，具体内容是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，原因是未提交，申请对象是检察机关。对于前两个方面，基本上是不存在疑问的，但后三个方面却给实践中律师申请调取证据带来了困惑需要加以解决。就内容而言，笔者建议只要律师提出了相关的书面质疑申请即可，对于无罪或罪轻的证据材料已提交的证明责任应由侦查机关进行承担，假若侦查机关无法证明已提交该类证据的，则推定该类证据有利于犯罪嫌疑人。尽管《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五十条第一款对此规定了审查后的两种情况，但司法实践中是否真的能够做到还是值得考量的，因而，有必要具体规定相应的审查标准，未及时调取或者不调取的救济方式及上述情形相应的程序性制裁。