商事法治思维下的城市治理现代化探析

2016-05-14路晓霞

大陆桥视野·上 2016年8期

路晓霞

在经济深化改革及中国走向世界的背景下，现代化城市治理需要商事法治的引领和保障。商事法治优先保护当事人营利行为，是提升城市经济治理能力的基本思维方式之一。建设现代型的制度宜居型城市，需要在行政主体、商事主体、其他主体间重新进行权力配置，实现市场化分权和社会化分权，并充分发挥多元商事纠纷解决机制的保障作用，使法治成为城市经济治理中最为显著、最为核心的竞争优势。

随着中国城市化进程的不断深入及新型城镇化建设的不断推进，城市治理能力亟需提升。城市治理能力的提升，涉及经济、政治、法治、伦理及文化各个领域，法治是其中重要一维。鉴于传统上的德治思维，法治思维对于我国现代化的城市建设尤为重要。可以说，“法治”思维是我国城市治理现代化建设能否实现的必要前提。在中国走向了世界的背景下，城市的治理必然也走向了世界。现代化的城市治理需要站在全球一线城市的高度，站在全球一线城市通用商事规则的基础上进行建构。由此，从商事法治思维的角度探讨城市治理现代化问题，应该是当前我国社科领域需要研究的重要问题之一。

一、现代化的城市治理需要商事法治思维

城市是社会的细胞，是所有社会关系和社会组织的集中地。作为国家政治、经济、文化的窗口，城市治理能力直接体现着国家的治理体系与治理能力。我国的城市治理，需要法治的引领和保障，尤其需要商事法治的引领和保障。

（一）现代化的城市治理需要法治的引领和保障

当前，我国正处于经济新常态背景下，需要深化经济体制机制改革。有学者务实地指出：“不可否认，如今的经济发展中也积累了相当大的问题和矛盾，因为现行的体制机制既包含了市场经济的因素，又包含了统制经济的因素，可以被称为半市场、半统制的经济体制机制”。半市场、半统制的经济体制机制造成了哪些现实问题？习近平同志在谈到我国深化经济改革中存在的问题时讲：“主要是市场秩序不规范，以不正当手段谋取经济利益的现象广泛存在；生产要素市场发展滞后，要素闲置和大量有效需求得不到满足并存；市场规则不统一，部门保护主义和地方保护主义大量存在；市场竞争不充分，阻碍优胜劣汰和结构调整，等等。这些问题不解决好，完善的社会主义市场经济体制是难以形成的。”可见，解决“半管制、半市场”问题，向市场经济体制转型是当前深化经济体制改革面临的问题。

当前，中国的经济正在加速走向世界。一是“一带一路”建设。2013年，习近平主席提出携手共建“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”倡议；2015年3月，国家发展改革委员会、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。“一带一路”建设通过利用国内金融资金，实现工业、文化等产业走出去的国家战略及沿线国家共建、互助、合作的新型经济共同体。二是自由贸易试验区建设。2013年9月中国（上海）自由贸易试验区设立；2014年12月，中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区随后设立。可以说，自由贸易试验区的成败决定了我国新一轮经济改革的成败，而经济体制改革又对其他领域的全面深化改革具有引领作用。

中国经济走向世界，意味着中国的法治也得走向世界。法治是消弭半市场、半统制经济弊端的根本手段，也是实现与国际经贸规则趋同的必要手段。美国伯克利大学法学院教授罗伯特·库特和德国经济学家汉斯—贝恩德·舍费尔恩威认为：商业活动的确能提高一个国家的经济增长，但需要适当的法律规则与执法机构来保障这一过程的有效进行。他们认为，不安全的个人财产、不可执行的合约、无法追回的债务，以及其他法律问题扼杀了良性商业活动，导致了贫困。经济的增长需要完善的法律机制作为保障。在许多国家，法治经济已经成为解决贫困问题的最重要手段。中国要给世界以信赖和希望，就须依靠一个以国际贸易规则、投资规则和争端解决规则为核心内容的、代表21世纪国际商事法律规范和纠纷解决机制的制度体系。

可以说，城市经济治理的现代化，就是建立、健全法治之下的市场经济体制和市场经济机制。前者是指依据市场经济规律建立的一整套市场主体制度规则体系及其经营行为制度规则体系，基本原则产权明晰、契约自由、竞争平等；后者是指运用市场经济规律建立起来的一整套政府以及经济中介组织参与治理经济活动的制度规则体系，基本原则是适度调控、有限参与、有效监管。

（二）现代化的城市治理尤其需要商事法治的引领和保障

商事法治思维的突出特点在于优先保护当事人的营利行为，对商事主体追求资本增值和经济利益最大化的行为给予充分尊重和保护。商事法律为市场有序运转提供了一套法律规则，如公司法、证券法、借贷法、合同法、票据法、破产法、保险法等。这些法律规则保护，不是保证单一商事主体营利，而是通过调整商事法律关系，对商事主体进行统一规范与保护，以营造有利于实现营利的制度环境和条件。

商人是经济增长的国王，物质财富的创造及对市场成本的控制是商人的专长。尊重商人的商业判断，就需秉承商事法治思维。秉承商事法治思维，就须在调整商事关系及解决商事纠纷中遵循以下原则：（1）尊重商事交易的特点，注意适用商业惯例；（2）尊重商人自主决策、自主商业判断；（3）适用外观主义，保护善意第三人的利益；（4）贯彻企业维持精神，简化企业设立程序，方便投资，促进投资。民法更偏重公平不同，商法更偏重交易的安全、迅捷、可靠。

秉承上述商事法治思维，就需破除以下错误观念：（1）法治不等于社会治安。顾功耘教授深刻地指出：长期以来，我们对法律以及法治的理解是不全面的，认为法律以及法治主要是解决社会问题的，不少文件在论及法律以及法治时，必与政法委、政法工作联系起来，一谈政法，就谈社会治安综合治理，就谈惩治刑事犯罪，而政法委以及政法工作基本上不会与经济工作挨上边。（2）不应该继续选出“商人应合法经营”。应该说，只要商人营业不违反法律、行政法规的规定，就可以自由地进行，私法自治是商事主体活动的基本原则。况且，商事交易种类繁多，内容复杂，不可能都由法律做出具体规定。

强调商事法治思维对于当前我国的城市治理现代化具有特别重要的意义。我国传统社会就欠缺商业精神，是为“先天不足”；新中国建立后，长期实行计划经济，又“后天失养”。没有商业精神，不可能有培育商事法治的土壤。只有在改革开放以后，特别1993年以后，中国商事法律才在最近三十来年迅速发展起来。但罗马城不是一天建立起来的，良好的商事法律及保护营利的商事法治思维，不论是从法律文本，还是从法律实施角度来看，均严重滞后于我国的经济发展。

何美欢曾经警告国人：如果商法、金融法、知识产权法搞得不好，中国就只能继续出售体力，这个优势现在已经在消失中。可见，时不我待，城市经济治理的现代化亟需商事法治思维的指引。这既要求城市各治理主体的权责明晰，还需要合理优化当前的商事纠纷解决机制。

二、在商事法治思维下厘清城市治理主体的权责

城市治理主体包括行政主体、商事主体、其他主体。建设制度宜居型现代城市，就是在商事法治思维的指引下厘清各治理主体的权责，既保障各治理主体“最大的自我实现”，又保障各治理主体“最普遍的互利共生”。

（一）行政主体：依法治理，转变职能

1.行政主体依法治理的基本要求

法治政府建设的纲领性文件是十八届四中全会的《决定》和中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》。依据文件，行政主体应有效承担宏观调控和市场秩序规制的职能。

宏观调控职能要求行政主体通过税率、汇率政策及产业引导行为，实现经济总量的供求平衡，进而实现社会公平。行政调控主体不明及程序不明是行政机关履职过程中经常出现的问题。因而，行政调控主体有效履行宏观调控职能，就需针对不同的对象设计不同的调控权，明确使用的调整手段和调控程序，并合理设计不依法进行调控的行政主体的法律责任。

市场秩序规制职能要求行政主体规制市场上的不正当竞争行为及垄断行为，以维护公平竞争秩序。就当前问题而言，这不仅涉及规则公平与否问题，尤其涉及执行是否到位的问题。很多情况下，行政主体没有站在中立规制方立场上执行市场秩序规则。

人的责任心与法律责任成正比，法律责任越重，人的责任心越强；法律责任越轻，人的责任心越弱；没有法律责任就没有人的责任心。行政主体有效履职，就应强化调控责任、执法责任，使从“文字的法”变成“现实的法”。

2.法治政府建设需要转变政府的职能

政府职能的转变是一场艰难的制度变迁，就当前来说，涵盖行政审批改革及行政理念转变等内容。

转变政府职能，需要进一步推进行政审批制度改革。按照中央要求，全国必须全部取消非行政许可审批事项，最大程度减少对生产经营活动的许可，最大限度缩小投资项目审批、核准的范围，最大幅度减少对各类机构及其活动的认定。这意味着除了符合行政许可法要求的审批之外，政府没有其他的审批权。行政审批制度改革的具体途径是推行权力清单、责任清单、负面清单制度。清单式的制度构建，一方面可以要求政府权责法定，法定职责必须为，法无授权不可为；另一方面可以保障市场主体的行为预期，并在遭到公权侵犯时获得行政复议或诉讼的救济。

转变政府职能，还须转变行政主体的治理理念。行政主需要从“行政干预过多的全能政府”向“让市场发挥决定性作用的有限政府”转变。从“与民争利的发展型政府”向“公共利益服务型政府”转变。诚如太史公司马迁在《史记·货殖列传》所云：“故善者因之，其次利道之，其次教诲之，其次整齐之，最下者与之争。”

（二）商事主体：市场自治，宽容创新

作为市场经济的动力之源，企业不仅是物质产品和精神产品的主要供给者，也是城市税收的主要贡献者和城市治理的重要参与者。

1.市场自治

萨缪尔森所认为：“市场是没有心脏和大脑的，因而不能指望市场能够自觉地意识到它所带来的严重社会不平等，更不能指望市场来纠正这种不平等。”实践中存在违反法治的现象主要有：（1）市场进入非市场领域，如将市场进入政治领域、思想道德领域、公共产品与服务领域，催生了形形色色的危害公共利益的行为；（2）一些市场主体垄断特许经营领域，有违价格由市场决定的价值规律；（3）一些市场主体遭受不公平营业待遇，如民企发展在税收政策、市场准入、融资门槛等方面受到诸多限制；（4）企业的内部治理结构也存在诸多不完善之处。应通过商事立法规制，让市场主体的行为回归到法律之下追逐利润。

市场信息法是市场自治维系的基础。实践证明，只有透明的市场，才能涤荡市场发展的污泥浊水。为了营造市场透明环境，商事主体需要充分履行信息披露义务。信息越是充分，市场越是透明。《企业信息公示暂行条例》规定了“企业信息约束机制”，笔者认为该约束措施还可以在调研的基础上继续进行限制，如将我们通常所说的对失信或违法企业“罚”得倾家荡产变成“赔”得倾家荡产，让失信企业对与其交易的市场主体进行赔偿。

2.规制商事主体需要宽容创新

需要注意的是，应正视我国当前市场创新动力不足的问题，制定足够宽容的商事法律。罗培新教授认为：面对创新，制度设计必须允许一定的容错成本。监管者应让其存在一段时间，细为审视之后，再启动创设或修订规则的程序。我国实质上并不存在交易自由过度的问题，规范、保护市场交易自由与创新的机制仍需进一步完善，并使它的作用充分发挥。在大众创业、万众创新的时代，市场上的存在的种种“失范”现象，是市场创新必须支付的容错成本。法律的生长，需要时间，制度设计者应让“子弹飞一会儿”，细为审视之后，再启动创设或修订规则的程序。

（三）其他主体：社会自治，组织培育

社会是自治领域。“社会”至少包括经济社会、政治社会、伦理社会等类型。社会自治程度越高，社会的自组织能力越强，公共权力介入越少，则社会则更为宜居，社会自组织能力则更为成熟。如就伦理社会而言，法律在大多数情况下都应退场，仅在“出乎礼则入乎刑”的情形下，才能有克制地运用法律。公众自治在我国城市治理中尚难以发挥其应有的作用。实现社会自治应加大公众参与，并培育社会组织。

1.加大公众参与，实现社会化分权

保障公众充分参与是实现社会化分权的不二选择。城市治理的现代化是一种寻找正当之法的过程。谁来制定法律？为谁制定法律？应该具有什么样的法律？抑或，真正的法律应当秉具何德何能？习近平同志在哲学社会科学工作座谈会上的讲话“我国哲学社会科学要有所作为，就必须坚持以人民为中心的研究导向”是一致的。立法由谁来立？人民，不管是国家立法，还是地方立法，都是为了保护和实现公共利益而立。因此，再造社会治理主体必须坚持以公民为本，以不断实现好、发展好和维护好最广大人民的根本利益为出发点和落脚点。

民主是多元社会力量的博弈过程。每一个利益攸关的个人，都有着自身的诉求和对该项目所着眼的公平正义的理解。从寻找正当之法的角度看，只有真正实现了公意的法律，才是城市的良法。规则制定过程中应当正视不同的利益主体的不同诉求，让不同利益主体充分、有效的进行表达。上海市《自由贸易试验区条例》的地方立法经验非常值得借鉴：完善立法项目征集和论证制度，健全立法起草、论证、协调、审议机制，推进立法精细化，更多发挥人大代表参与起草和修改法规的作用，发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，拓宽公民有序参与立法途径。

2.培育社会组织

社会组织的发展是社会自治程度的重要标志。与西方不同的是，我国社会组织不仅是市场经济发展的产物，同时也是党和政府简政放权的产物。一方面，全能型政府和总体性社会的形成和存在，直接导致人们形成了一种依附性人格（个人依赖单位、单位依赖国家），一些人尚没有意识到市民自身才是城市治理和城市发展的主要推动者和最终受益人。另一方面，基于维护社会稳定和便于行政管理，传统行政管理的惯性思维易将社会组织视为一种异己力量，不支持、不扶持甚至不允许其发育。

在制度经济学看来，任何社会组织方式或制度安排都不是出自任何智者的设计，而是源于千百万人互动的结果或人们的创造性实践。可见，从根本上，培育社会组织，还是培育公众的参与意识。

城市的良性治理需要在行政主体、商事主体、其他主体间重新进行权力分配，坚持政府向企业的市场化分权和政府向社会组织的社会化分权方向，以实现“城市生活更美好、城市发展更可持续、城市治理更趋善治”。

三、在商事法治思维下完善城市纠纷解决机制

建设制度宜居型城市还须建立健全有效的纠纷解决制度。充分发挥现代仲裁、司法及调解在纠纷解决中的作用，实现纠纷解决的专业、便利、权威，是护航城市治理的现代化的最后防线。

（一）仲裁制度：发展迅速、亟需支持

对于现代化的城市纠纷解决机制来说，相较于司法，仲裁制度具有两大显著优势：一是因尊重商事交易惯例和不同地方的法律而趋向更为公平；二是最大限度地尊重当事人的意思自治，充分尊重当事人的理性选择。依据2015年《国际仲裁调查：国际仲裁领域的改革和创新》，仲裁仍是解决跨境争议的首选机制。

2016年3月6日，国际律师协会（IBA）在上海举办第19届“国际仲裁日”大会，以“国际仲裁的未来”为主题，这是“国际仲裁日”大会首次在中国举行。“国际仲裁日”大会的地点选择与仲裁事务发展密不可分。国际律师协会主席戴维·瑞弗金认为：“本次大会之所以选择在中国上海，正因为在上海乃至整个中国，仲裁服务市场潜力巨大，仲裁机构国际化程度越来越高”。借助自由贸易试验区的东风，中国各城市的仲裁制度发展迎来了史上难得的机遇。2013年10月，上海国际仲裁中心设立上海自由贸易试验区仲裁院。2015年4月，“中国自由贸易试验区仲裁合作联盟”成立，通过加强联盟成员和仲裁员之间的合作与交流，以共同提高商事仲裁的专业化、国际化水平。

仲裁制度的发展，亟需推动我国1995年《仲裁法》的修改。虽然2006年《最高人民法院关于适用<仲裁法若干问题的解释>》明确了仲裁协议的条件、提升了仲裁协议司法审查的法院级别，2012年修订的《民事诉讼法》对仲裁制度进行了一定修改。但是，与国际通行的仲裁法律规范、规则及仲裁实践相比，仍存在显著差距。当前，不同国家、不同法系以及不同仲裁机构之间的仲裁法律规范、规则及仲裁实践的差异也在日益缩小，国际商事仲裁机制日益趋同，如一些学者断言，仲裁正逐步演变为真正的“万民法”。《仲裁法》的修改，应摆正仲裁的公正和效益两大价值取向的关系，将当事人意思自治作为首要原则，提高立法、司法对仲裁的支持力度。

仲裁制度的发展还需解决仲裁机构的独立性问题。我国的仲裁法律没有规定仲裁机构的管理机制。实践中，我国内地的仲裁机构多采取传统的事业单位管理模式，决策层与执行层不分离，必然引起当事人对仲裁独立性的顾虑。深圳仲裁院通过深圳地方立法建立了以理事会为核心的法人治理结构，实行决策、执行、监督相互制衡的管理体制，成效明显。其他城市应当借鉴深圳仲裁院的实践经验，建构决策层与执行层相分离的仲裁机构管理模式。

（二）司法制度：司法独立，司法改革

司法是权利救济的最终途径，也是社会公平正义的最后一道防线。独立的司法制度对于城市治理现代化建设不可或缺。

司法护航经济，应解决以下三个方面的问题：一是逐步去司法行政化、提高司法民主化，充分发挥每个法官、检察官的民主意识和个人积极性；二是完善法官、检察官的层级制度，司法人员的配置、升迁，以及中级法院、高级法院的法官，都必须从基层法院中选拔；三是加大对司法人员的职业保障。何勤华教授认为：从世界各主要国家司法改革的目标来看，基本上有提高司法人员的待遇、加强对司法机关的监督及努力确保每一个案件审理的公平、公正。上海、深圳两个城市在以司法独立护航经济发展方面探索了很多值得其他城市推广的经验。

上海浦东法院的改革经验主要包括：（1）培育一批精通国内外法律、熟悉国际惯例和贸易规则，熟练掌握外语、具有较强审判能力的专家型、复合型法官，对涉自由贸易试验区投资、贸易、金融、知识产权、房地产等民商事案件实行专业化审判；（2）司法公开，及时发布涉自由贸易试验区的审判信息及典型案例，加强案件庭审直播与新闻发布，营造自由贸易试验区内公正、公开、透明的法治氛围；（3）成立了自由贸易试验区知识产权法庭，弘扬“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的知识产权理念，推行知识产权民事、刑事和行政“三合一”审判模式，为我国知识产权的保护和产业转型升级提供有力的保障。

深圳前海合作区法院的改革经验主要包括两个方面：一是建立了以审判为中心的扁平化管理模式，直设主审法官团队，不设审判业务庭。审判权与司法行政事务管理权在人员和职能配置上完全分离，率先探索司法行政事务管理权与审判权分离；二是首创港籍陪审员制度，选聘港籍调解员进行商事调解。选任港籍陪审员，扩大香港法的适用。前海法院从符合条件的香港居民中选任陪审员，随机参与案件审理，在前海合作区扩大和方便香港法的适用。

（三）调解制度：在商言商，和合共赢

当前，与仲裁、司法相结合“商事调解”，成为商事纠纷解决的“新宠”。现代调解不是和稀泥，是一种基于专业知识的真正社会调解。商事调解制度充分利用专家、行业协会、商会甚至专业调解机构的调解功能，遵循商业纠纷的规律，站在企业发展的角度“在商言商”，依据法律事实来实现各纠纷方共赢。

商事调解已成为香港、新加坡等城市解决跨境商事纠纷的重要方式。2010年香港通过《调解实务指示》，在民事诉讼中普遍推动调解运用，调解在香港进入一个新的局面。香港高等法院2014年统计资料显示，其受理的411宗案件，65%通过调解解决。新加坡调解中心建议当事人在合同中约定“调解条款”。该条款规定纠纷发生后当事人应首先将纠纷提交调解中心申请调解。为鼓励和发展审前调解，新加坡最高法院发布主簿通令规定，案件提交新加坡调解中心调解的，当事人可以免交法庭费用或者退费。

优化商事调解机制，应该优化“调解+仲裁”模式。2013年成立的粤港澳商事调解联盟可以为其他城市提供经验借鉴：（1）纠纷解决的低成本。通过“调解+仲裁”机制，当事人既节约了时间，又节约了费用；（2）参与人士的专业性。包括香港在内的律师、调解员、仲裁员等境内外专业人士，均可以方便地参与其中，充分发挥各自的专业技能。（3）调解与仲裁结合，具有易执行性。调解成功后，当事人可申请深圳国际仲裁院依据和解协议的作出仲裁裁决，使调解结果具有与仲裁裁决同样的执行力。

优化商事调解机制，还应优化“调解+司法”模式。当事人因涉港纠纷诉至法院后，深圳前海合作区法院可建议当事人选择中立第三方裁决协助解决纠纷。“中立的第三方”由香港退休法官、香港高校法学教授等法律专家担任，依据香港法律出具中立第三方裁决。裁决结束后，中立第三方可引导当事人达成和解协议。未达成和解协议的，当事人可以继续诉讼程序，承办法官在判决中应对中立第三方裁决根据法律进行说理并进行相应的取舍。浦东法院探索了引入行业协会、商会及其他具有调解职能的组织，建立司法与非诉讼纠纷解决的对接平台，在注重公平公正的同时，充分保障商事纠纷处理的效益与效率。

可见，与仲裁、司法相结合“商事调解制度”不仅有利于发挥社会组织在化解社会纠纷制度化格局中的“柔性”作用，而且能够让仲裁机构、司法机构更好地发挥“刚性”功能。