陈岱松 班阿慧

证券监管部门近几年已开始作为应诉主体参加诉讼，但是应诉能力和实际经验不足，需要加强证券监管部门应诉业务指导，采取多种形式，强化队伍训练

2016年6月，郑州市中级人民法院撤销河南证监局对风神股份行政处罚决定和证监会行政复议决定，次月证监会向河南省高级人民法院提出上诉。8月1日，大智慧公司向北京市第一中级人民法院递交了行政诉讼材料，请求撤销证监会行政处罚决定书，同日法院决定立案审理。这类行政诉讼，证监会为何成被告？又该如何应对？

要预防诉讼风险，就须从根本上杜绝和纠正各种不当行为，因此有必要深入剖析监管实际中的各种监管不当行为。从人民法院司法审查的角度看，主要是对涉及行政权限、职权行使、执法程序、执法证据、法律适用五个方面的监管行为是否违法予以认定。

监管越权。证券监管部门行使证券监管权必须在授权范围内行使，否则就是监管越权，在行政诉讼中的法律后果因其自始无效将被判撤销。对监管越权的认定可从以下几个方面分析：事务越权，如应该由两个部门共同作处罚决定而证监会单独作出的；层级越权，如下级派出机构行使了上级证监会的行政处罚权和规章制定权；内容越权，如证监会超越处罚种类、幅度的规定对监管对象进行处罚；内部越权，如证监会内设机构在无规章授权下以自己的名义对外行使职权。

监管过度。监管过度实质是对行政自由裁量权的过度行使。实践中对监管过度的认定主要依其具体表现来判断，包括是否存在不正当的动机、违背法律目的、行政决定相互矛盾、行政处罚显失公正以及行政不作为。

监管程序不当。任何违反程序的行为，都可能是对程序本身所体现的公平、正義的违反。证券监管程序不当主要是以下几个方面。一是主要步骤不合法，监管行为遗漏法定的环节。二是顺序不合规，监管行为违反了顺序规则，顺序颠倒和混乱。三是方式不合规，监管行为的方式与法律、法规和规章规定不符。四是时限不合规，监管行为超过了法定期限，如行政复议决定超过60日。

监管证据不足。行政行为证据是潜在的行政诉讼证据，法院对事实的认定是以行政主体收集的证据为基础。证据不足是指定性或处理结果的主要事实或情节不清楚，认定的事实或被处理行为缺乏必要的证据支持，认定的责任主体错误或证据不足。并且需遵循先取证后裁决原则，裁决之前就必须有充足的证据，不得对监管对象行政处罚之后再去收集补充证据应对行政诉讼；也不得在听证之后去收集新证据并直接作为定案依据，或在复议程序中收集新的证据。

监管法律适用错误。应适用上位法的适用了下位法，应适用特别法的适用了普通法，应适用后法的却适用了前法；适用尚未生效的或已经废止的法律法规；有明确法律依据却不引用的；错误解释或理解法律规范等。主要原因是对事实性质的认定把握不准，对事实的主要情节不够清楚，对法律法规的理解不够深入，对法律冲突适用规则不够了解，以及法律法规本身过于抽象、原则等。

诉讼风险的防范，不仅关系到一个证券监管部门的执法形象，更是为了稳定证券市场发展，保护证券市场主体的合法权益。因此需采取有效的措施，努力将证券监管中的行政诉讼风险降至最低限度。

首先，提高依法行政意识。坚持以人为本，每一个监管人员牢记依法行政的意识，将依法行政的意识贯穿于各项监管工作的每个环节，全面提高风险防范认识水平和依法行政自觉性，时刻注意培育自身法律素养，不断提升依法监管水平，以胜任新形势下对监管工作的新要求。同时，也需强化尽职尽责意识，切实履行监管职责，要确保调查程序合法，违法事实清楚，行为定性准确，主要证据充分，法律适用正确，案卷完整有序，经得起相对人在听证、行政复议、行政诉讼中质证的考验。

其二，提高依法监管的素质和技能。加强对监管人员的教育和培训工作，使监管人员做到学法、守法、用法。树立依法履行职责的良好意识，从基础上对行政行为的被诉风险起到防范作用。通过开展模拟听证、案例分析、专题调研等多种形式，提高证据意识、程序意识。提高运用法律解决问题的能力，提高对监管行为可能产生的法律后果的认知能力和防范能力。

第三，完善执法监督制约机制。首先，完善内控审核监督机制，各证券监管部门应设立法律咨询小组，对案件调查和重大的监管行为进行讨论论证。其次，推行执法办案过错责任追究制度，建立执法办案质量与执法办案者个人责任紧密相连的监督机制。再次，发挥行政复议的内部监督功能，证券监管部门作为复议机关时也需充分发挥内部层级监督作用，最大程度减少诉讼隐患。

最后，打造过硬应诉队伍。证券监管部门近几年已开始作为应诉主体参加诉讼，但是应诉能力和实际经验不足，需要加强证券监管部门应诉业务指导，采取多种形式，强化队伍训练。可通过汇编诉讼判例，分析典型案例，查找执法薄弱环节和易发风险环节，及时总结应诉经验教训，培养锻炼应诉队伍，使其迅速掌握相关要领、应诉技巧和应诉程序，尽快适应防讼应诉工作要求。