张明楷

中止犯减免处罚的根据直接影响中止犯的成立条件。迄今为止，我国刑法理论基本上采用日本刑法理论的路径讨论中止犯减免处罚的根据，主流观点采取法律说（违法减少、责任减少）与政策说（金桥理论）的并合说。

诚然，与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性明显减少，但是，中止之前的犯罪行为所形成的违法性与有责性不可能因为事后的中止行为而减少，所以，中止犯的违法性与有责性并不轻于未遂犯。金桥理论存在明显的缺陷，其与法律说的并合难以说明中止犯减免处罚的根据。日本刑法理论的路径论证我国刑法中止犯减免处罚的根据，存在诸多疑问与障碍。

由于德国《刑法》规定对中止犯免除处罚，又由于中止犯在中止之前所形成的不法与责任是客观存在的，而不可能消除，所以，只能从缺乏预防目的角度讨论中止犯免除处罚的根据。于是，刑罚目的说成为德国刑法理论的通说。虽然刑罚目的说值得借鉴，但将积极的一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，则存在疑问。

在我国，应当首先讨论中止犯免除处罚的根据，然后讨论为什么对造成损害的中止犯不得免除处罚。与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性均有减少，仅此便能够减轻处罚。由于中止犯自动回到合法性的立场，导致特殊预防必要性的丧失，所以对中止犯应当免除处罚。在此意义上，本文也采取了并合说，只不过是违法减少、责任减少与缺乏特殊预防必要性（量刑目的说）的并合说。

对造成损害的中止犯减轻处罚，是因为其先前行为形成了轻罪的既遂犯，行为人必须对轻罪的既遂犯承担责任，因而是对另一轻罪的处罚，不可能免除处罚。“自动性”是区分中止犯与未遂犯的关键，只能以“没有特殊预防必要性”这一实质根据为指导判断行为人是否符合“自动性”的条件。

（摘自《中外法学》2015年第5期，第1306页-1323页。）