张建伟

内容摘要：我国当代公诉制度的发展，有两大来源，一是域外制度的借鉴吸收，另一是本土资源的利用。我国晚清到民国时期积累的司法近现代化改革的成果，可以成为当下公诉制度改革的助力。本文通过介绍和分析晚清及民国公诉制度相关立法例，在文献解读基础上试图唤醒人们对于本土法律资源的吸收、利用的意识。

关键词：本土资源 文献解读

我国检察制度乃域外移植之结果，[1]晚清到民国时期，主要继受德法日诸国。1949年中国共产党建政，转而取法苏联，检察制度明显带有苏联色彩。自上世纪90年代开始，刑事司法制度转而受英美法系制度影响，庭审方式和程序规则以及证据规则皆有效法，直到现在，论刑事司法制度之改革，仍多以比较方法进行研究，并在此基础上对域外制度加以借鉴。这种比较、借鉴对于完善我国检察制度，其重要性不必赘述。不过，在这一过程中，对于我国自晚清初创检察制度以来已经积累的立法例有所瞩意者不多，这些立法例对于完善现有制度仍具价值，本文即以公诉程序的立法实例来验证这一说法。

晚清与民国时期之公诉程序

我国古代实体法与程序法并无分野，近现代诉讼法立法始于大清刑事民事诉讼法草案，惟其中没有对公诉制度作出规定，不必纳入本文研讨范围。本文以大清《刑事诉讼律（草案）》以及民国时期制定的《刑事诉讼法》以及相关判例加以分析。

一、弹劾主义和公诉制度

晚清立法为“公诉”下的定义为：“公诉乃关于特定人之特定行为断定科刑权之有无及其范围由检察官向审判衙门所行之请求之谓也。”[2]晚清到民国公诉制度，实行弹劾原则和公诉制度，大清《刑事诉讼律（草案）》第256条第1款规定：“审判衙门不得就未受公诉之案件而为审判。但有特别规定者，不在此限。”当时“法院”称“审判衙门”，审判实行不告不理原则，除非有特殊规定，没有公诉就不能开启审判程序。该条第2款规定：“发现被告人别有未受公诉之犯罪，应速知照检察官请求处分。但应急速审理者，得不待检察官之处分，径行审理。”这一规定的立法理由为：“本律采用不告不理之原则，被告人如有未受公诉之犯罪，须先知照检察官，待其起诉与不起诉之处分而断定继续审理与否。然有时须从速审理者，故设但书例外规定以免遗漏。”[3]该规定体现了职权主义的精神，法院发现有没有提起公诉的犯罪，有义务尽快告知检察官请求法院处理，需要法院紧急处理的，法院可以不等检察官请求而径行处理。如今回看，这一规定符合当时的司法需要，现在已经过时了。后来的《刑事诉讼法》已经不再作此规定。

二、审判范围受起诉范围限制

从大清刑事诉讼律草案对于审判范围作出明确规定，确立了审判范围受起诉范围限制的原则。审判范围受起诉范围之限制，体现在两个方面：

一是人的范围的限制，大清《刑事诉讼律（草案）》第257条第1款规定：“公诉之效力不得及于检察官所指被告人以外之人。”不过，该条第2款承前规定：“发现被告人别有未受公诉之共犯，应速知照检察官请求处分。但应紧急审理者。得不待检察官之处分，径行审理。”1928年《刑事诉讼法》第259条：“法院不得就未经起诉之行为审判。”1935年《刑事诉讼法》第245条规定：“起诉之效力不及于检察官所指被告以外之人。”

二是事的范围的限制，大清《刑事诉讼律（草案）》第256条就属于这一规定。民国制定之《刑事诉讼法》延续审判范围受起诉事项的限制，1928年《刑事诉讼法》[4]第260条规定：“起诉之效力，不及于起诉书状所列被告以外之人。”1933年最高法院上字第754号判例谓：“法院不得就未经起诉之行为审判。若对于未受请求之事项，予以审判，即属违法。如甲诬告乙部分，并未经第一审法院检察官起诉求刑，有原起诉书可按。依法自不得迳予论科，致违不告不理之原则。”1935年《刑事诉讼法》第245条规定：“法院不得就未经起诉之犯罪审判。”

三、提起公诉及其程式

对于公诉条件，大清《刑事诉讼律（草案）》没有作出规定，只规定：“检察官终结侦查或预审处分者，因职权或命令，应提起公诉而请求公判。”值得注意的是，民国制定之《刑事诉讼法》已经就公诉条件作出规定，1928年《刑事诉讼法》第253条规定提起公诉的条件是“足认被告有犯罪嫌疑”，与当下的“犯罪事实清楚，证据确实充分”大为不同：“检察官依侦查所得之证据，足认被告有犯罪嫌疑者，应向该管法院起诉。被告所在不明者，亦同。”被告人所在不明，不影响起诉效力。法律同时规定：“犯人不明者，于起诉权消灭前，不得终结侦查。”[5]被告人、证人姓名不明，也不影响起诉效力，《大清刑事诉讼法（草案）》规定：“被告人、证人姓名不明者，应举示年貌及其他特征。”1935年《刑事诉讼法》第230条延续了1928年《刑事诉讼法》规定：“检察官依侦查所得之壮举足认被告有犯罪嫌疑者应提起公诉。”同样规定：“被告之所在不明者，亦应提起公诉。”

提起公诉的程式，以书状为主，言词为辅。大清刑事诉讼律草案规定：“提起公诉应以书状行之。但遇有急速情形，得以言词行之。”1928年《刑事诉讼法》第258条第1款：起诉应以书状为之，记载下列事项：（1）被告之姓名、性别、年龄，及其他足资辨别之特征；（2）犯罪事实、起诉理由，及所犯之法条。起诉实行卷证并送主义，大清《刑事诉讼律（草案）》规定：“提起公诉，应举示被告人姓名、犯罪事实及罪名，并送交可为证据之文件及物。”另外还规定：“逆料起诉后有仍应检证之处所或物及讯问之证人，均逐一举示。”1928年《刑事诉讼法》第258条第2款：“起诉应将该案卷宗及证据物件，一并送交法院。”1935年《刑事诉讼法》第243条规定提起公诉以起诉书为之，并对起诉书之程式作出规定，同时规定：“起诉时应将卷宗及证物一并送交法院。”

四、不起诉及其救济程序

不起诉的条件，法律也明确作出规定。不起诉的情形分为两种：

一为“应不起诉”即绝对不起诉。《刑事诉讼律（草案）》第279条规定有下列情形者不起诉：（1）案件不为罪；（2）判决确定；（3）犯罪后之法律已废止该罪之刑罚；（4）法律全免刑罚；（5）大赦；（6）提起公诉权之时效；（7）被告人亡故；（8）亲告罪无人告诉；（9）亲告罪撤销告诉；（10）案件在审判衙门现行审理及裁判尚未确定；（11）被告人不属中国审判权；（12）被告人不属通常审判衙门审判权。1928年《刑事诉讼法》第244条、1935年《刑事诉讼法》第231条对于“应不起诉”之情形也有类似列举式规定。

二为“得不起诉”即相对不起诉，1928年《刑事诉讼法》第245条规定检察官认为案件具有下列情形者得不起诉：（1）属于初级法院管辖者；（2）情节轻微以不起诉为有实益者；（3）被害人不希望处罚者。1935年《刑事诉讼法》第231条规定“得为不起诉”之情形为：（1）“检察官于刑法第六十一条所列事项认为以不起诉为适当者，得为不起诉之处分。”（2）“被告犯数罪时其一罪已受或应受重刑之判决，检察官认为他罪虽行起诉，于应执行之刑无重大关系者，得为不起诉之处分。”

公诉权之消灭属于绝对不起诉之情形。大清《刑事诉讼律（草案）》第259条规定了提起公诉权消灭之法定情形：（1）被告人亡故；（2）亲告罪撤销其告诉者，但开始第一审辩论后不得撤销；（3）裁判确定；（4）犯罪后之法律已废止该罪之刑罚；（5）法律全免刑罚；（6）大赦；（7）提起公诉权之时效。1928年《刑事诉讼法》第243条也规定了犯罪之起诉权消灭的法定情形：（1）时效已满期者；（2）曾经判决确定者；（3）曾经大赦者；（4）犯罪后之法律已废止其刑罚者；（5）告诉或请求乃论之罪，其告诉或请求已经撤回者；（6）被告已死亡者。

对于不起诉，“应制作处分书，叙述事实上及法律上之理由。”[6]不起诉之送达，法律也作出明确规定，1928年《刑事诉讼法》第247条规定：“不起诉之处分书，应以正本送达于被告及告诉人。”不起诉书之送达，自处分后至迟不得逾7日。起诉案件的起诉书制作与送达与不起诉相同。[7]（1928年《刑事诉讼法》第256条）1935年《刑事诉讼法》第234条规定不起诉应制作处分书叙述其理由，并送达告诉人及被告，还规定送达期间为“自书记官接受处分书原本之日起不得逾五日”。

民国《刑事诉讼法》规定了不起诉之救济程序，可称完备。告诉人接到不起诉处分书后如果不服不起诉理由有权向作出处分决定的原检察官申请再议，该法第248条规定：“告诉人接受不起诉处分书后，得于七日内以书状叙述不服之理由，经由原检察官声请再议。原检察官认为声请有理由者，应撤销其处分，继续侦查或起诉。”如果原检察官维持原来的决定，应当提交上级检察机关首长审查，颇类似于现在的不起诉复核制度，“原检察官认为声请无理由者，应将该案卷宗及证据物件送交上级法院首席检察官。”[8]当时实行检法合署制，检察机关附设法院之内，检察机关的首长为首席检察官，首席检察官即后来的检察长，当时没有检察长官职。该法第249条：“地方或高等法院管辖案件，其声请再议，除依前条规定外，原法院首席检察官得于送交上级法院首席检察官以前，指定其他检察官再行侦查。”“前项侦查，系维持原不起诉之处分者，应依前条第3项之规定，送交上级法院首席检察官。”上级法院首席检察官审查后作出如下处理：（1）认为声请无理由者，应驳回之；（2）其声请有理由者，应分别为下列处分：侦查处分未完备者，命令下级检察官续行侦查；侦查处分已完备者，命令下级检察官起诉。1935年《刑事诉讼法》第235条规定：“告诉人接受不起诉处分书后，得于七日内以书状叙述不服之理由，经由原检察官向直接上级法院首席检察官声请再议。”该法第236条规定：“再议之声请，原检察官认为有理由者，应撤销其处分书，继续侦查或起诉。”同时规定：“原检察官认为声请无理由者，应即将该案卷宗及证物送交上级法院首席检察官或检察长。”此外，还规定：“声请已逾前条之期间者，应驳回之。”1935年《刑事诉讼法》第237条规定就上级首席检察官或检察长对再议声请的审查处理作出规定。

不起诉的效力体现在三个方面：一是对于在押者应解除羁押，但规定有例外情形。1928年《刑事诉讼法》第251条：“羁押之被告，受不起诉之处分者，以撤销押票论。但再议期限内及声请再议中，遇有必要情形，得命羁押之。”1935年《刑事诉讼法》第238条第1款规定：“羁押之被告受不起诉之处分者，视为撤销羁押，但再议期间或声请再议中，得命具保或责付。遇有必要情形，并得命继续羁押之。”二是对于冻结、扣押的财物应解除扣押、冻结，除非有其他情况。1928年《刑事诉讼法》第251条规定：“扣押之物件，应即发还。但应没收或为侦查他罪或他被告之用者，不在此限。” 1935年《刑事诉讼法》第238条第2款规定：“为不起诉之处分者，扣押物应即发还。但应没收或为侦查他罪或他被告之用应存留者，不在此限。”三是终结诉讼程序。诉讼程序终结后，没有新的事实和证据不得对同一案件再行起诉，1928年《刑事诉讼法》第252条：“不起诉之案件，非发现新事实或新证据者，不得对于同一案件再行起诉。”1935年《刑事诉讼法》第239条规定不起诉处分已确定者，非发现新事实或新证据者，或者特定的得为再审原因之情形者，不得对于同一案件再行起诉。”

五、并案起诉和追加起诉

对于牵连案件，法律规定并案起诉，此为诉之合并。1928年《刑事诉讼法》第255条规定：“牵连案件，由二以上之检察官分别侦查者，得经各该检察官之同意，由其中一检察官，并案起诉。”1935年《刑事诉讼法》第244条规定：“于第一审辩论终结前，得就与本案相牵连之犯罪或本罪之诬告罪追加起诉。”

六、撤回起诉

公诉提起后实行变更原则，允许撤回起诉。对于撤回起诉，大清《刑事诉讼律（草案）》称为撤销公诉，第258条规定：“公诉在未开始第一审辩论前，得撤销之。”当时规定之撤回起诉的时间节点是“第一审辩论前”。1928年《刑事诉讼法》第264条第1款规定：“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。”允许撤回起诉的时间节点提前至“第一审审判开始前”。1935年《刑事诉讼法》第248条规定第1款规定：“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”第2款规定：“撤回起诉应提出撤回书叙述理由。”

值得注意的是，1935年《刑事诉讼法》第249条明确规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书……”1931年《司法院院字第（523）号》解释称：“起诉经撤回后，毋庸再为不起诉处分。上级首席检察官因声请再议，命令起诉为违法，下级法院检察官依之起诉，法院应为不受理之判决。” （同年《司法院院字第528号》判解又称：“检察官撤回公诉，毋庸制作不起诉处分书再行送达。”

我国1928年《刑事诉讼法》第264条规定得不留余地：“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。起诉经撤回后，不得再行起诉。”这一绝对条款在1935年得到修改，参照不起诉处分规定，非有如下情形之一，不得对于同一案件再行起诉：（一）发现新事实或新证据者。（二）具有如下再审事由者：原决定所凭之证物已证明其为伪造或变造者；原决定所凭之证言、鉴定或通译已证明其为虚伪；原决定所凭之法院裁判已经确定裁判变更者；参与侦查或起诉之检察官，因该案件犯职务上之罪已经证明者，或因该案件违法失职已受惩戒处分，足以影响原判决定者。

七、附条件之起诉

民国时期刑事诉讼法规定了附条件之起诉，分为两种情况：一是一罪是否成立以他罪为断。1928年《刑事诉讼法》第262条规定：“一罪是否成立，以他罪为断，而他罪已经起诉者，检察官于该一罪起诉时，应声明其起诉以他罪之成立为条件。”同时规定：“前项情形，其一罪起诉在前者，法院于他罪判决确定前，应停止其审判。”二是犯罪是否成立及刑罚应否免除，以民事法律关系为断。1928年《刑事诉讼法》第263条规定：“犯罪是否成立及刑罚应否免除，以民事法律关系为断，而民事已经起诉者，检察官于该罪起诉时，应声明其起诉以民事之裁判为条件。”同时规定：“前项情形，其刑事起诉在前者，法院于民事裁判前，应停止其审判。”我国当代司法有一惯常做法，即“先刑后民”，但司法案件纷繁复杂，非先刑后民所能圆满解决，有的刑民并行不悖，有的需要“先民后刑”。我国1928年《刑事诉讼法》已经就后一种情况在刑事诉讼中的诉讼中止作出了明确规定。

反思与借鉴

我国法律自晚清转而学习欧陆及日本，积几十年之功，已经颇具规模。这一进程因新中国建立发生重大转向，后来学习苏联法制又有临沧海而取一勺饮之感，随后法律之现代化进程更因“文化大革命”而中辍，其间断崖何止一处。如今重新建构刑事诉讼制度，对于欧风美雨多所研究和借鉴，对于晚清与民国时期已经有的立法例，倒鲜有人予以重视，这些立法例凝聚了前人之智慧与眼光，是自觉选择域外制度为本国服务的结果，诚为刑事诉讼法制发展之本土资源，然乏人重视，资源浪费以至于此，殊觉可惜。

其实，《刑事诉讼法》修正，可以参照、借鉴晚清与民国时期刑事诉讼法制之处不少。从晚清与民国时期刑事诉讼立法例看，当时引入德日刑事诉讼法律和学说，颇为用心，几十年累积不少判例，法律规定结合判例，对于当代刑事诉讼有启发乃至借鉴作用的内容不少。如我国自大清《刑事诉讼律（草案）》已经在《刑事诉讼法》中确立撤回起诉制度，反观我国当代《刑事诉讼法》，却无此规定。最高人民法院发布的《关于适用〈刑事诉讼法〉的司法解释》和最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》，虽然规定了撤回起诉制度，但既无时间节点限制，也未意识到撤回起诉具有终结诉讼程序之效力，可知旧中国刑事诉讼中已有的法律规定和相关判例，更符合司法规律和诉讼原理，值得认真研究。

从晚清和民国公诉程序看，当代《刑事诉讼法》有若干可借鉴之处，相信读者从上文列举的法律规定和判例内容中已经可以得出结论。

注释：

[1]我国之检察制度源于1906年（清光绪三十二年），迨无疑义。是年9月，清廷的军机处、法部、大理院会奏“远师法德，近仿东瀛”，将法官定名为“推事”。“推事”一词作为法官称谓，从晚清到我国台湾地区，一直沿用到1985年。1906年确定法官定名之外，同时设立检察官职。沈家本托古改制，称“司直官称，亦缘古制，惟名义近于台谏，拟改总司直为总检察厅丞；改司直为检察官。”后人不察，大上其当，以为检察制度自古有之，其实不然。

[2]《现行六法全书（第19册）》，上海会文堂书局1932年版，第47页。

[3]同[2]。

[4]民国17年7月28日国民政府公布：同年9月1日施行《刑事诉讼法》。

[5]1928年《刑事诉讼法》第248条。

[6]同[5]，第246条。

[7]同[5]，第256条。

[8]同[5]。